Mark Schweizer
Diss. Zürich 2005
Publication year: 2005

In den neunziger Jahren des letzten Jahrhunderts begannen Juristen in den USA, sich für den Einfluss sogenannter Urteilsheuristiken – einfache Faustregeln, die komplexe Urteile vereinfachen – auf juristische Entscheidungen zu interessieren. Die neue Forschungsrichtung wird oft als “Behavioral Law and Economics“, also etwa “Verhaltenswissenschaftliche Ökonomische Analyse des Rechts”, bezeichnet, weil sie sich anfangs in erster Linie als Kritik am orthodoxen Modell des “homo oeconomicus” verstand. Heute wird sie besser als eine neue Form der Rechtspsychologie angesehen, die sich nicht mehr auf pathologische Fälle konzentriert.

Die mit dem Prof. Walther Hug Preis ausgezeichnete Dissertation stellt in ihrem ersten Teil die Geschichte der neuen Strömung dar und erörtert in einem zweiten Teil anhand zweier Umfragen, an denen 415 Richter aus sieben deutschschweizerischen Kantonen teilgenommen haben, den Einfluss zehn sogennanter “kognitiver Täuschungen” – Ankereffekt (anchoring), Bestätigungsfehler (confirmation bias), Darstellungseffekt (framing), Hofeffekt (halo effect), Kontrast- und Kompromisseffekt, Rückschaufehler (hindsight bias), Selbstüberschätzung (overconfidence), Unterlassungseffekt (omission bias) u.a. – auf Entscheidungen von Richtern und Parteien in Zivil- und Strafverfahren. Die psychologische Forschung und die Kontroversen zu den einzelnen kognitiven Täuschungen werden ausführlich dargestellt. Praktische Tipps für den Umgang mit kognitiven Täuschungen fehlen ebenfalls nicht.

Warum diese Dissertation nicht in einem Verlag erschienen ist.

Die Gründe, warum diese Dissertation nicht in einem Verlag erschienen ist, ergeben sich aus diesem Email an den Herausgeber der Reihe, in der die Arbeit akzeptiert wurde:

Der [Name]-Verlag teilt mir mit, dass er meinen Vorbehalt, die Dissertation kostenlos auf dem Internet veröffentlichen zu können, nicht akzeptiert.

Für mich ist dieser Vorbehalt conditio sine qua non für eine Vertragsunterzeichnung. Das System funktioniert derzeit so, dass die Verlage Geld verlangen vom Autor für die Publikation seines Werkes und dann nochmals Geld von jedem, der das Werk lesen will. Verlierer ist die wissenschaftliche Gemeinschaft, die die Rechnung bezahlt.

Mit dem Internet sind die Kosten der Publikation gegen Null gesunken. Zahlreiche Initiativen stemmen sich daher gegen das Informations-Monopol der Verlage und schaffen offene Internet-Archive, die für jedermann kostenlos zugänglich sind (siehe z.B. http://www.openarchives.org/, oder die Budapest Open Access Initiative).

Um die Budapest Open Access Iniative zu zitieren:

“Die Budapest Open Access Initiative ist aus einem Treffen in Budapest hervorgegangen, das von dem Open Society Institute (OSI) am 1. und 2. Dezember 2001 veranstaltet wurde. Ziel des Treffens war es, die internationalen Bemühungen um den freien Online-Zugang zur wissenschaftlichen Fachzeitschriftenliteratur für alle akademischen Felder voranzubringen.”

Der freie Zugang hat auch für die Autoren messbare Vorteile, wie Steve Lawrence in einem Artikel, der in Nature 2001, 521 ff, erschienen ist, festhält:

“Articles freely available online are more highly cited. For greater impact and faster scientific progress, authors and publishers should aim to make research easy to access. […] Free online availability facilitates access in multiple ways, including online archives, direct connections between scientists or research groups, hassle-free links from email, discussion groups, and other services, indexing by web search engines, and the creation of third-party search services. Free online availability of scientific literature offers substantial benefits to science and society. To maximize impact, minimize redundancy, and speed scientific progress, author and publishers should aim to make research easy to access.”

Die Verlage versuchen natürlich, die freie Zugänglichkeit zu verhindern, um ihr lukratives Monopol nicht zu gefährden. Wenn [Name] nicht bereit ist, bei einem Werk, das druckfertig formattiert ist und für dessen Publikation (300 Exemplare!) der Verlag Fr. 7500 erhält, die freie Zugänglichkeit zu erlauben, dann bin ich nicht bereit, meine Dissertation bei [Name] erscheinen zu lassen.

Gedruckte Exemplare

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Streitgespräch

Ein Streitgespräch zur Dissertation zwischen Bruno Steiner, ehem. Bezirksrichter, Zürich, und Cornelia Apolloni Meier, Oberrichterin, Bern, erschien in plädoyer 1/2007.

Inhalt

Einleitung

Die Forschung zu den so genannten heuristics and biases legt nahe, dass – unbeeinflusst von Ideologie und Eigennutz – die Natur menschlichen Denkens in Entschei­dungssituatio­nen unter Unsicherheit dazu führt, dass Richter in bestimmten Situationen systematische und vorhersehbare Fehler machen. Amos Tversky und Daniel Kahneman zeigten in den frühen siebziger Jahren, dass Menschen bei Entscheidungen unter Unsicherheit so genannte Urteilsheuristiken – einfache Faustregeln, die komplexe Urteile vereinfachen – verwenden. Die Verwendung solcher Faustregeln kann häufig einen schwierigen Ent­scheid vereinfa­chen. In anderen Situationen führen sie jedoch zu systematischen Verzerrun­gen und Abwei­chungen von einer rationalen Entscheidung. Weil der Einfluss der heuristics und die daraus resultierenden biases von den Urteilenden meist nicht erkannt werden, werden sie in Anlehnung an die bekannten optischen Täuschungen auch als „kog­nitive Täuschungen“ (cognitive illusions) bezeichnet.

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Rechtsrealismus

Die Rechtsrealisten argumentieren, dass das Recht in zweifacher Hinsicht unbestimmt (inde­terminate) ist. Erstens ist das Recht normativ unbestimmt in dem Sinne, dass die verfügbaren rechtlichen Argumente und Konzepte ein bestimmtes Urteil nicht rechtferti­gen können; zumindest nicht in den schwierigen Fällen (hard cases), wie sie in der Regel vor Berufungsgerichten verhandelt werden. Zweitens ist das Recht deskriptiv unbestimmt in dem Sinne, dass die rechtlichen Regeln nicht genügen, um zu erklären, warum ein Ge­richt einen Fall so und nicht anders entschieden hat. Llewellyn wies darauf hin, dass Präjudizien eng oder weit interpretiert werden können und es kein logisches Argument gibt, der einen oder anderen Interpretation den Vorzug zu geben. Bei einer engen Interpre­tation wird die bindende Wirkung des Präjudizes auf die spezifischen Fakten be­schränkt, die dem Fall zu Grunde lagen, während bei der weiten Interpretation versucht wird, ein allgemein gültiges Prinzip abzuleiten, das auf alle vergleichbaren Fälle anwend­bar ist. Präjudizien als Rechtsquellen können daher ein Urteil allein nicht erklären, da verschiedene Regeln aus ihnen abgeleitet werden können.

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Ökonomische Analyse des Rechts

Die Ökonomik – d.h. die wirtschaftswissenschaftliche Methode, im Gegensatz zur Ökonomie, ihrem traditionellem Gegenstand – beschäftigt sich mit zwei unterschiedlichen Fragestellungen. Die positive Ökonomik erklärt und prognostiziert wirtschaftliche Vor­gänge. Die normative Ökonomik hingegen bewertet wirtschaftliche Zustände oder Verän­derungen auf der Grundlage eines vorher definierten Kriteriums. Die Ökonomische Analyse des Rechts als Teilgebiet der Ökonomik beschäftigt sich daher sowohl mit positi­ven wie normativen Fragestellungen, die nicht vermischt werden sollten.

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Rezeption der psychologischen Forschung durch die Rechtswissenschaft

Michael J. Saks und Robert F. Kidd waren 1980 die ersten Juristen, die sich explizit auf die sozialpsychologische Forschung zu den heuristics and biases, Rückschaufehler und Overconfidence beriefen. Sicherlich beeinflusst vom sehr pessimistischen Bild menschli­chen Denkens, das in den siebziger Jahren gezeichnet worden war, empfahlen sie, bei der Feststellung von Tatsachen durch Gerichte mathematische Hilfsmittel (decision aids) bei zu ziehen (der Artikel war eine durch die psychologische Forschung untermauerte Antwort auf Lawrence Tribes berühmten Aufsatz „Trial by Mathematics: Precision and Ritual in the Legal Process“, in dem Tribe 1971 die Anwendung des Bayes-Theorem in Geschworenenprozessen abgelehnt hatte). Catherine Fitzmaurices und Ken Peases Buch „The Psychology of Judicial Sentencing” aus dem Jahr 1986 enthielt ein Kapitel über “Cognitive Errors and Judges”, in dem sich die Autoren Gedanken über den Einfluss verschiedener kognitiver Täuschungen auf richterliche Entscheidungen machten. Den Arbeiten von Saks/Kidd und Fitzmaurice/Pease gemeinsam ist, dass sie sich nicht auf die Ökonomische Analyse des Rechts beziehen und keine eigene empirische Forschung vorstellen.

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Kritik am "heuristics and biases" Programm

Der heuristics and biases Ansatz wird kritisiert, weil er sich einseitig auf die Fehler im Sinne einer Abweichung von einer (allzu) eng verstandenen Rationalität konzentriere, statt die adaptiven Vorteile der Urteilsheuristiken zu erforschen, weil er den Kontext von Entscheidungen vernachlässige und daher Laborresultate leichtfertig generalisiere und weil er in 30 Jahren Forschung nicht geschafft habe, eine Theorie zu formulieren, die sowohl fehlerhafte wie korrekte Entscheidungen voraussagen kann.

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Prospect Theory – ein deskriptives Modell menschlichen Risikoverhaltens

Wertfunktion (value function) der Prospect Theory

Als verbreiteste formalisierte Alternative zur Erwartungsnutzentheorie wird hier die Prospect Theory ausführlicher dargestellt. Da sie strukturell vergleichbar ist mit der Er­wartungsnutzentheorie bietet sie für den Leser, der mit der Erwartungsnutzentheorie nicht vertraut ist, auch eine Einführung in die methodischen Grundlagen dieser Theorie. Anders als die Erwartungsnutzentheorie ist die Prospect Theory jedoch eine deskriptive Theorie menschlichen Risikoverhaltens; sie sagt nicht, wie man sich verhalten soll, sondern be­schreibt, wie sich Menschen tatsächlich verhalten. Obwohl die Prospect Theory mittels hypothetischer Lotterien entwickelt wurde, sind ihre Voraussagen keineswegs nur auf das Verhalten unter Laborbedingungen beschränkt. Sie wurden bestätigt, wenn es für die Versuchspersonen um Einsätze in der Höhe mehrerer Monatslöhne ging; und auch Experten sind nicht gegen den Einfluss des Darstellungseffekts ge­feit.

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Methode, Auswertung, interne und externe Validität der Studie

Es wurden zwei briefliche Umfragen durchgeführt; die erste im Oktober 2003, die zweite im September 2004. Die Fragebogen sind in den Anhängen B (2003) und C (2004) wie­dergegeben. Beide Fragebogen umfassten fünf Sachverhalte, jeder Sachverhalt begann auf einer neuen Seite. Auf der Titelseite wurden die Richterinnen und Richter gebeten, die Fragen ohne Absprache mit ihren Kolleginnen und Kollegen zu beantworten und darauf hingewiesen, dass die Beantwortung etwa eine Viertelstunde in Anspruch nehmen würde (was leicht untertrieben war). Der persönlich adressierte Begleitbrief mit dem Briefkopf des Europäischen Instituts für Rechtspsychologie erläuterte, dass es sich um ein psycholo­gisches Forschungsprojekt handle, ohne genauere Angaben zu machen. Die Umfrage erfolgte anonym; demografische Angaben wurden nicht erhoben. Jedem Fragebogen lag ein adressiertes und frankiertes Rückantwortcouvert bei, und die Richter wurden aufgefor­dert, den Fragebogen binnen Wochenfrist zu retournieren. Das empfanden einzelne als Zumutung; Erfahrungen aus dem Direkt-Marketing zeigen aber, dass eine kurze Antwort­frist zu einer höheren Rücklaufquote führt.

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Nichtbeachten der Regression zum Mittelwert

In den frühen sechziger Jahren des letzten Jahrhunderts versuchte Daniel Kahneman, die Fluglehrer der israelischen Armee davon zu überzeugen, dass Lob das wirksamere Mittel als Tadel sei, die Leistungen der Schüler zu verbessern. Ein Fluglehrer liess ihn in unmiss­verständlichen Worten wissen, dass das nicht zutrifft:

Mit Verlaub, was Sie sagen, ist Unsinn. Oft habe ich Schüler überschwänglich gelobt, die ein ausge­zeichnetes Manöver geflogen sind, und das nächste Mal sind sie fast immer schlechter geflogen. Und ich habe Schüler angeschrieen, die ein schlechtes Manöver flogen, und in den meisten Fällen verbes­serte sich ihre Leistung beim nächsten Mal. Erzählen sie mir nicht, dass Bestrafung nicht wirkt. Meine Erfahrung sagt das Gegenteil.

Ein weiteres Beispiel: Im März 2004 werden alle 200 Schüler eines Jahrgangs einer Primarschule einem standardisierten Lese-/Schreibtest unterzogen. Die 20 Schüler, die am schlechtesten abgeschnitten haben, erhalten ein Jahr lang speziellen Förderunterricht. Im März 2005 werden die gleichen 200 Schüler wieder getestet. Von den 20 Schülern, die beim ersten Test am schlechtesten abschnitten, sind beim zweiten Test nur noch vier bei den schlechtesten 20. Ein Erfolg für den Förderunterricht?

Die Ursache der beobachteten Veränderung ist in beiden Fällen ein statistisches Phänomen, das als Regression zum Mittelwert bezeichnet wird. Der Erfolg bei einem komplexen Flugmanöver und bei einer Prüfung hängt einerseits von den Fähigkeiten des Schülers ab. Er hängt aber auch von zufälligen (noch unerklärbaren) Faktoren ab – Probleme in der Beziehung oder eine leichte Erkältung können die Leistung verschlechtern, eine gute Tagesform kann sie verbessern. Die zufälligen Faktoren, die den Extremwert mitbestimmt haben, sind beim zweiten Test wahrscheinlich nicht bei den gleichen Schülern vorhanden. Da die zufälligen Faktoren sich bei den besten Schülern offensichtlich dahingehend aus­gewirkt haben, dass ihre Leistung besser wurde und bei den schlechtesten Schülern, dass ihre Leistung schlechter wurde, werden sich die Leistungen sowohl der besten wie der schlechtesten Schüler bei der zweiten Messung Richtung Durchschnitt bewegen.

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Bestätigungsfehler (confirmation bias)

Unter dem Oberbegriff Bestätigungsfehler (confirmation bias) wird eine Vielzahl verschiedener Phänomene zusammengefasst. Dementsprechend unterschiedlich sind die Definitionen des Begriffs in der Literatur. Hier soll unter Bestätigungstendenz das Phäno­men verstanden werden, dass Informationen, die eine von der Versuchsperson zu­mindest in Betracht gezogene Hypothese bestätigen, von ihr eher gesucht, wahrgenommen, stärker gewichtet oder besser in Erinnerung behalten werden als Informationen, die gegen die Hypothese sprechen. Noch allgemeiner formuliert liegt eine Bestätigungstendenz vor, wenn die Neigung besteht, eine zumindest in Betracht gezogene Hypothese beizube­halten und eine korrespondierende Abneigung, sie zugunsten einer neuen Hypothese auf­zugeben.

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Denken in Repräsentativität

Pierre-Simon Laplace war Wahrscheinlichkeitstheorie „im Grunde nur der Berechnung unterworfener gesunder Menschenverstand“; etwas, das vernünftige Men­schen instinktiv wissen, ohne genau erklären zu können, wie. Laplace hat hier wahr­scheinlich etwas vorschnell von sich auf andere geschlossen. Viele Menschen empfinden die aus der Wahrscheinlichkeitstheorie folgenden Schlüsse als kontraintuitiv.
Die folgende Frage, in der psychologischen Literatur als „Taxi-Problem“ bekannt, veranschaulicht die Schwierigkeiten des korrekten Denkens in Wahrscheinlichkeiten:

Zwei Taxigesellschaften sind in einer Stadt tätig. Die Taxis der Gesellschaft A sind grün, die der Gesell­schaft B blau. Die Gesellschaft A stellt 15 % der Taxis, die Gesellschaft B die verbleibenden 85 %. Eines Nachts kommt es zu einem Unfall mit Fahrerflucht. Das fliehende Auto war ein Taxi. Ein Zeuge sagt aus, es habe sich um ein grünes Taxi gehandelt.
Das Gericht lässt den Zeugen auf seine Fähigkeit untersuchen, grüne und blaue Taxis unter nächtlichen Sichtbedingungen zu unterscheiden. Das Untersuchungsergebnis ist: In 80 % der Fälle identifiziert der Zeuge die Farbe zutreffend, in 20 % der Fälle irrt er sich.
Wie hoch ist die Wahrscheinlichkeit, dass es sich beim fliehenden Taxi um ein Taxi der Gesellschaft A gehandelt hat?

Die Mehrheit der befragten Personen antwortet, dass die Wahrscheinlichkeit 80 % beträgt. Die richtige Lösung ergibt sich aus dem so genannten Bayes-Theorem, be­nannt nach dem presbyterianischen Pfarrer und Mathematiker Thomas Bayes (1702-1761).

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Unterlassungseffekt (omission bias)

Dass man lieber nicht handelt, wenn die Folgen der Handlung unsicher sind, scheint damit zusammenzuhängen, dass man sich für die (möglicherweise negativen) Folgen einer Handlung mehr verantwortlich fühlt als für die gleichen Folgen einer Unterlassung. Gilt dies auch, wenn man die Handlung oder Unterlassung eines anderen beurteilt, d.h. beur­teilen wir eine Handlung eines anderen, die zu einem Misserfolg geführt hat, negativer als eine Unterlassung, die zum identischen Misserfolg geführt hat?

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Darstellungseffekt (framing)

Gerichts- und Schiedsverfahren bilden einen natürlichen Rahmen, um finanzielle Aussichten als Gewinne oder Verluste darzustellen. In den meisten Fällen zivilrechtlicher Klagen hat die Klägerin die Wahl, entweder eine gewisse Summe als Vergleich zu akzep­tieren oder den Pro­zess fortzuführen in der Hoffnung, durch ein Urteil mehr zu erhalten. Die Beklagte hin­gegen wählt zwischen der Alternative, mit Sicherheit einen gewissen Betrag zur sofortigen Erledi­gung des Streites zu bezahlen und der Chance, zu einer gerin­geren oder gar keiner Zahlung verurteilt zu werden. Kläger wählen daher zwischen Optio­nen, die – immer ver­glichen mit dem Status quo – Gewinne darstellen, während Beklagte zwischen Optionen wählen, die Verluste repräsentieren. Die Prospect Theory sagt daher voraus, dass Kläger eher den Vergleich – die risikolose Wahl – vorziehen, während Be­klagte die Fortführung des Verfahrens, also die riskante Option, wählen.

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Ankereffekt (anchoring)

Resultate der Studie zum Ankereffekt

Als Ankereffekt (anchoring) wird die Assimilation eines numerischen Urteils an einen vorge­gebenen Vergleichsstandard bezeichnet. Der Vergleichsstandard wirkt wie ein „An­ker“ für die endgültige Schätzung und zieht diese in seine Richtung.

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Rückschaufehler (hindsight bias)

„Das musste ja so kommen“ – im Nachhinein erscheinen die Folgen einer Handlung oder der Ausgang einer Geschichte oft vorbestimmt. Die Tendenz, die Vorhersehbarkeit eines Ereignisses retrospektiv zu überschätzen, wird in der Psychologie als Rückschaufehler (hindsight bias) bezeichnet. Nach Baruch Fischhoff:

In der Rückschau überschätzen Menschen ständig, was vorhersehbar war. Nicht nur betrachten sie das, was geschehen ist, als unausweichlich, sondern sie meinen auch, dass es, bevor es geschehen ist, als „einigermassen unausweichlich“ erschien. Menschen meinen, dass andere den Ausgang eines Er­eignisses viel besser hätten vorhersehen müssen, als dies tatsächlich der Fall war. Sie erinnern sich sogar falsch an ihre eigenen Vorhersagen, so dass sie im Nachhinein übertreiben, was sie vorher ge­wusst haben.

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Hofeffekt (halo effect)

Der Hofeffekt (halo effect) wurde erstmals 1907 von Frederic L. Wells beobachtet und 1920 von Edward L. Thorndike benannt. Unter dem Hofeffekt wird die Tendenz verstanden, faktisch unabhängige oder nur mässig korrelierte Eigenschaften von Personen oder Sachen fälschlicherweise als zusammenhängend wahr­zunehmen. Thorndike hatte herausgefunden, dass Instruktionsoffiziere ihre Untergebenen bezüglich Intelligenz, Phy­sis, Führungsverhalten und Charakter oft ähnlich positiv oder negativ beurteilten, obwohl diese Eigenschaften – so Thorndike – eigentlich wenig miteinander zu tun haben.

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Kontrast- und Kompromisseffekt

Ebbinghaus Illusion

Ein Prinzip normativer Entscheidungstheorien ist, dass eine Wahl nicht vom Vorhanden­sein weiterer Alternativen, die nicht gewählt werden, abhängig sein sollte (independence of irrelevant alternatives). Dies folgt unmittelbar aus der auf [vorne] dargestellten Annahme der rationalen Entscheidungstheorie, dass jeder Mensch alle Wahlmöglichkeiten (Optio­nen) nach ihrer Präferenz geordnet hat und – wenn er die Wahl zwischen mehreren Optio­nen hat – diejenige Option wählt, die in seiner „Präferenz-Rangliste“ zuoberst steht.

Ein weiteres Prinzip der meisten normativen Entscheidungstheorien ist, dass sich der „Markt­anteil“ einer Option nie erhöhen kann, wenn den zur Auswahl stehenden Optionen eine weitere Option hinzugefügt wird. Das so genannte Prinzip der Regularität (regula­rity) ist ebenfalls ein Ausfluss der individuellen Nutzenmaximierung. Seine Verletzung lässt sich in aggregierten Daten beobachten und bedeutet, dass einzelne Individuen sich nicht gemäss der rationalen Entscheidungstheorie verhalten. Auch Regularität ist ein Prinzip, das unmittelbar einleuchtet: wenn in einer Wettbewerbssituation zwei Produkte A und B um die Gunst der Konsumenten buhlen und ein weiteres Produkt C auf den Markt gebracht wird, ist anzunehmen, dass die Produkte A und B einen Teil ihres bisherigen Marktanteils an den neuen Konkurrenten C verlieren werden. Dass z.B. das Produkt B durch die Einführung von C an Marktanteil gewinnt, wäre sehr überraschend. Dieses überraschende Resultat kann aber empirisch nachgewiesen werden und hängt von den Eigenschaften der neuen Option C ab.

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Selbstüberschätzung und overconfidence

Selbstüberschätzung: Vergleich Schweiz-USA (Daten zu Schweiz aus eigener Studie, Daten zu USA aus Guth­rie/Rachlinski/Wistrich 2001)

Menschen neigen dazu, sich und ihre Fähigkeiten egozentrisch und eigennützig zu beurteilen. Eigene Erfolge werden Können zugeschrieben, Misserfolge äusseren Umstän­den. Sie schätzen sich selber regelmässig als überdurchschnittlich ein in Bezug auf begehrenswerte Eigenschaften wie Gesundheit, berufliche Fähigkeiten, Autofah­ren und der Wahrscheinlichkeit, eine glückliche Ehe zu führen. Leute überschätzen ihren Beitrag zu gemeinsamen Aktivitäten. Beispielsweise nehmen beide Parteien nach einem Gespräch an, mehr als die Hälfte der Zeit gesprochen zu haben. Ebenso addieren sich die Anteile, die jeder Partner nach eigener Einschätzung zur Haushaltsarbeit beigetra­gen hat, in der Regel auf mehr als 100 %. Und natürlich unterliegen nur die anderen kognitiven Täuschungen.

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Zusammenfassung/Thesen

1. Die amerikanischen Rechtsrealisten bezweifelten, dass Gerichtsurteile ausschliesslich durch Rechtsregeln bestimmt werden. Sie suchten daher nach anderen Gründen, juristische Urteile zu erklären und auch zu rechtfertigen, und wandten sich dazu insbsondere den Sozialwissenschaften und der Psychologie zu. Ihr Erbe ist das instrumentelle, d.h. auf Folgeerwägungen abstellende, Rechtsverständnis der amerikanischen Juristen.

2. Die Ökonomische Analyse des Rechts ist die Anwendung der Ökonomik, d.h. der wirtschaftswissenschaftliche Methode, auf rechtliche Fragestellungen. Sie versucht einerseits das Verhalten von Rechtsunterworfenen, Rechtsstab und Gesetzgeber durch ökonomische Gesetze zu erklären (positive ÖAR) und misst andererseits Rechtsnormen daran, ob sie das wohlfahrtsökonomische Effizienzziel verwirklichen (normative ÖAR). Kritisiert wird sowohl der normative Status der Effizienz als Rechtsziel als auch das Menschenbild des rationalen Nutzenmaximierers (homo oeconomicus), das der Ökonomik zu Grunde liegt.

3. Seit den frühen siebziger Jahren des letzten Jahrhunderts wurden in der psychologischen Forschung zahlreiche Verletzungen der Axiome der Erwartungsnutzentheorie (expected utility theory) festgestellt. Diese systematischen und vorhersehbaren Verletzungen („Fehler“) führen dazu, dass die Voraussagen von ökonomischen Modellen, die auf den Axiomen der Erwartungsnutzentheorie beruhen, nachweislich falsch sind.

4. In der Wirtschaftswissenschaft wird seit den frühen achtziger Jahren unter dem Stichwort „behavioral economics“ versucht, diese empirischen Erkenntnisse zu verwenden. In der Rechtswissenschaft haben amerikanische Juristen in den neunziger Jahren begonnen, die ÖAR auf Basis der psychologischen Forschung zu kritisieren und die Erkenntnisse der Psychologie für die Analyse juristischer Fragestellungen zu nutzen. Die Strömung ist unter der Bezeichnung „behavioral law and economics“ bekannt. Nach der hier vertretenen Auffassung wird sie dadurch unnötigerweise auf die Kritik an der traditionellen Ökonomischen Analyse des Rechts reduziert. Besser betrachtet man den Versuch, psychologische Erkenntnisse auf breiter Front im Recht anzuwenden, als eine neue Form der Rechtspsychologie, die sich nicht auf einzelne Akteure des Rechtssystems (wie Geschworene, Augenzeugen, Kriminelle) beschränkt, sondern alle Rechtsunterworfenen, den Rechtsstab und den Gesetzgeber in ihr Blickfeld einbezieht. So verstanden ist die Strömung eine neue Art des Rechtsrealismus auf empirischer Grundlage.

5. Im zweiten Teil der Arbeit wird der Einfluss einzelner so genannter „kognitiver Täuschungen“ auf Entscheidungen von Richtern und Parteien in Zivil- und Strafverfahren untersucht. Es wurden zwei briefliche Umfragen durchgeführt, an denen im Herbst 2003 und 2004 insgesamt 415 Richterinnen und Richter der Kantone Aargau, beider Basel, Bern, Graubünden, St. Gallen und Zürich teilnahmen.

6. Als Ankereffekt (anchoring) wird die Assimilation eines numerischen Urteils an einen vorgegebenen Vergleichsstandard bezeichnet. Der Vergleichsstandard wirkt wie ein „Anker“ für die endgültige Schätzung und zieht diese in seine Richtung. Der Einfluss des Ankereffekts ist besonders stark, wenn wenige Informationen über den richtigen Zielwert vorhanden sind. Regeln, die den Ermessensspielraum des Gerichts einschränken, sind geeignet, dem Einfluss des Ankereffekts entgegenzuwirken. In Verhandlungssituationen führt der Ankereffekt dazu, dass diejenige Partei, die das erste Angebot macht und daher den ersten Anker setzen kann, im Vorteil ist.

7. Als Darstellungseffekt (framing) wird die Tatsache bezeichnet, dass Menschen sich in der gleichen Entscheidungssituation unterschiedlich verhalten, je nachdem, ob die Optionen als Gewinne oder Verluste dargestellt werden. Personen, die eine Wahl als Alternative zwischen Verlusten wahrnehmen, verhalten sich risikogeneigt. Das kann im Gegensatz zu traditionellen ökonomischen Modellen erklären, warum Beklagte rund 70-80 % aller Prozesse verlieren: weil sie sich risikogeneigt verhalten, lehnen sie selbst für sie günstige Vergleichsvorschläge ab. Beklagte sollten daher in ihrem eigenen Interesse vermehrt ermutigt werden, einen Vergleich abzuschliessen. Allerdings verhalten sich auch Richter unbewusst risikogeneigter, wenn sie einen Vergleichsvorschlag aus der Sicht der Beklagten beurteilen; d.h. sie empfehlen häufiger, den Vergleich abzulehnen.

8. Als Unterlassungseffekt (omission bias) wird die Tatsache bezeichnet, dass Menschen die negativen Folgen einer Unterlassung in der Regel als weniger moralisch vorwerfbar als die gleichen Folgen einer Handlung empfinden. Der Unterlassungseffekt ist möglicherweise darauf zurückzuführen, dass Unterlassungen oft (aber eben nicht immer) fahrlässig sind, während Handlungen absichtlich begangen werden. Der Unterlassungseffekt kann die logisch nur schwer zu rechtfertigende Unterscheidung zwischen aktiver und passiver Sterbehilfe erklären.

9. Intuitives statistisches Denken führt oft zu Fehlern. In Gerichtsverfahren sollte daher vermehrt das Bayes-Theorem, das die kohärente Integration neuer Indizien mit vorbestehenden Überzeugungen erlaubt, zumindest als Urteilsheuristik verwendet werden. D.h. es ist nicht gefordert, dass Urteile mit mathematischer Scheingenauigkeit „errechnet“ werden, sondern dass die Urteilsbegründung den Gesetzen der Wahrscheinlichkeitstheorie zumindest verbal Rechnung trägt. Dadurch lassen sich zahlreiche Denkfehler bei der Beweiswürdigung vermeiden.

10. Bei der Beweiswürdigung von DNA-Gutachten wird oft übersehen, dass die Beweiskraft eines DNA-Gutachtens entscheidend davon abhängt, wie oft das Labor zu einem falsch positiven Resultat gelangt. Als falsch positiv wird ein „Treffer“ bezeichnet, der tatsächlich keiner ist; er kann beispielsweise auf eine Kontamination oder Verwechslung der Proben zurückzuführen sein. Empirische Daten aus den USA legen nahe, dass die Möglichkeit falsch positiver DNA-Gutachten nicht rein theoretisch ist. In der Schweiz werden bisher keine Tests durchgeführt, die es erlauben würden, die falsch positiv Rate akkreditierter forensischer DNA-Labors abzuschätzen.

11. Unter Bestätigungstendenz (confirmation bias) wird das Phänomen verstanden, dass Informationen, die eine von der Versuchsperson zumindest in Betracht gezogene Hypothese bestätigen, von ihr eher gesucht, wahrgenommen, stärker gewichtet oder besser in Erinnerung behalten werden als Informationen, die gegen die Hypothese sprechen. Die Bestätigungstendenz ist besonders stark, wenn man motiviert ist, eine Hypothese zu verteidigen. Juristen sollten sich daher nicht frühzeitig auf eine Hypothese festlegen, schon gar nicht öffentlich. Anwälte müssen sich bewusst sein, dass ihre Sicht des Falles oft durch ihre einseitige Perspektive als Interessenvertreter verzerrt ist.

12. Als Regression zum Mittelwert wird das statistische Gesetz bezeichnet, dass ein Extremwert, der auch durch zufällige Ursachen zu Stande gekommen ist, bei einer erneuten Messung zum Mittelwert hin tendiert. Da juristische Interventionen wie beispielsweise Strafen und Massnahmen meist in dem Moment erfolgen, in dem ein Extremwert (der Delinquenz) erreicht wird, wird der Einfluss der Intervention auf das weitere Verhalten des Betroffenen überschätzt. Die beobachtete Besserung ist zumindest vermutungsweise oft auf die Regression zum Mittelwert und nicht auf die Wirkung der Strafe oder Massnahme zurückzuführen. Das fehlende Verständnis der Regression zum Mittelwert kann erklären, warum viele Richter trotz gegenteiliger kriminologischer Erkenntnisse von der positiven Wirkung von harten Strafen überzeugt sind.

13. Als Rückschaufehler (hindsight bias) wird die Tendenz bezeichnet, die Voraussehbarkeit eines Ereignisses im nachhinein zu überschätzen („das musste ja schief gehen“). Der Rückschaufehler ist höchstwahrscheinlich eine Nebenfolge adaptiven Lernens. Gerichte müssen jedoch bei Haftpflichtprozessen und bei Strafverfahren wegen Fahrlässigkeitsdelikten eine ex ante Perspektive einnehmen und beurteilen, ob die Folgen einer Handlung oder Unterlassung voraussehbar waren. Der Rückschaufehler legt es nahe, dass sie dabei die Voraussehbarkeit oft überschätzen, da im Zeitpunkt des Urteils die Folgen natürlich bekannt sind.

14. Unter dem Hofeffekt (halo effect) wird die Tendenz verstanden, faktisch unabhängige oder nur mässig korrelierende Eigenschaften von Personen oder Sachen fälschlicherweise als zusammenhängend wahrzunehmen. Als „Schönheits-Hofeffekt“ wird die Tatsache bezeichnet, dass attraktive Menschen häufig als erfolgreicher, intelligenter und besser eingeschätzt werden als ihre weniger attraktiven Mitmenschen. Ob die Attraktivität des Angeklagten einen Einfluss auf die Strafzumessung hat, wurde in zahlreichen Experimenten und in mindestens zwei Feldstudien untersucht, deren Ergebnisse teilweise widersprüchlich sind. Die vorliegende Arbeit konnte keinen Effekt der Attraktivität der Angeklagten auf die Strafzumessung nachweisen.

15. Als Kontrasteffekt wird die Tatsache bezeichnet, dass eine Alternative in einer Wahlsituation an Attraktivität gewinnt, wenn daneben eine asymmetrisch dominierte Alternative zur Auswahl steht. Als Kompromisseffekt (auch extremeness aversion) bezeichnet man das Phänomen, dass die extremen Alternativen in einem Choice Set zu Gunsten der mittleren („Kompromiss“) Optionen vernachlässigt werden. Durch die Änderung der zur Auswahl stehenden Alternativen können sich daher die Präferenzen für die Alternativen verändern. Präferenzen sind mit anderen Worten kontextabhängig. Dies kann beispielsweise Folgen haben, wenn ein neuer Straftatbestand oder eine neue Rechtsfolge eingeführt wird. Am Beispiel der lebenslänglichen Verwahrung ohne Möglichkeit der vorzeitigen Entlassung, die in der Schweiz aufgrund einer Volksinitiative eingeführt werden soll, wird gezeigt, dass sich dadurch die Präferenz für die „normale“ Verwahrung, die von der extremen Option zur Kompromissoption wird, verändert.

16. Als Overconfidence wird die Überschätzung der eigenen Fähigkeiten oder des eigenen Wissens bezeichnet. Nachweislich werden von Parteien und Anwälten die Aussichten der eigenen Sache vor Gericht systematisch überschätzt. Overconfidence kann dazu führen, dass Vergleichsverhandlungen rationaler Parteien scheitern.

Anhang: Fragebogen

Eine PDF-Datei der verwendeten Fragebögen können Sie unter dem Link herunterladen; die Seitenzahlen entsprechen der Druckversion.

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