Filter by type:

Sort by year:

EuGH, C-367/15 – Double licence fees are not punitive damages

Case Comment
Mark Schweizer
Journal of Intellectual Property Law & Practice 2017, 546–548
Publication year: 2017

Directive 2004/48 (the Enforcement Directive) does not preclude national law which provides that the holder of an IP right that has been infringed may demand payment of a sum corresponding to twice the appropriate fee which would have been due if permission had been given for the work concerned to be used.

Brand Protection Online - Chapter "Switzerland"

Book Chapter
Mark Schweizer, Christoph Berchtold
Blum/Savvides (eds.), Brand Protection Online, London 2017, 271-285
Publication year: 2017

Brand Protection Online is a go-to guide for any user or adviser in need of strategies to combat IP infringement in the digital world or to get up to speed with the latest developments affecting brand holders online.

Online channels offer unprecedented growth opportunities for businesses. But as brands become increasingly accessible online, so too do they become more susceptible to trademark infringement, anti-competitive behaviour and hijacking by cybersquatters, phishers and scammers. With the potential to divert business, or even irreparably tarnish brand reputation, it is important that companies do everything in their power to protect against IP infringement online.

Featuring contributions from a host of leading experts in the field, this new and practically-focused title tackles the core issues of infringement and abuse online, analysing key trademark issues that businesses face on the Internet.

Anmerkung zu BVGer, Urteil B-5653/2015 vom 14. September 2016 - «Havana Club (fig.)/Cana Club (fig.)

Case Comment
Mark Schweizer, Michael Ritscher
sic! 2017, 143-145
Publication year: 2017

Vom Umgang des Bundesgerichts mit steigender Geschäftslast – lieber schnell als sorgfältig?

Paper
Mark Schweizer
Justice - Justiz - Giustizia (Schweizerische Richterzeitung) 2016/2
Publication year: 2016

(gekürzter Nachdruck in der Anwaltsrevue 2016/8, 330-338, mit dem Titel “Zunehmende Aussichtslosigkeit von Rechtmitteln vor Bundesgericht”)

Die Verfahrensdauer am Bundesgericht hat sich trotz stark steigender Geschäftslast in den letzten 50 Jahren nicht erhöht. Jedoch hat sich einerseits die Entscheidungsfindung zu den Gerichtsschreibern und zu den Referenten hin verschoben. Andererseits ist die Wahrscheinlichkeit, dass eine zivilrechtliche Berufung gutgeheissen wird, um rund ein Drittel von 18% auf 13% gesunken und gleichzeitig  ist der Anteil der Rechtsmittel, auf die nicht eingetreten wird, stark gestiegen. Letzterer Trend hat sich nach dem In-Kraft-Treten des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) noch verstärkt. Der Anteil an Rechtsmittel in Zivilsachen, auf die nicht eingetreten wird, ist unter dem BGG von 29% auf 44% gestiegen. Dies deutet darauf hin, dass das Bundesgericht die formellen Eintretensvoraussetzungen zunehmend verschärft.

The Civil Standard of Proof - What is it, Actually?

Paper
Mark Schweizer
Intl. Journal of Evidence and Proof 2016, 217-234
Publication year: 2016

Unlike common law, Continental European civil law does not strictly distinguish between the standards of proof applicable in civil and criminal matters, respectively. In civil law countries such as Germany and Switzerland, judges are supposed to use the same (high) standard of ‘full conviction’ in both criminal and civil cases. This study is the first to look at the standard of proof actually usedby judges and judicial clerks in a civil law country (Switzerland). It is shown that the standard actually used differs from the one normatively prescribed. No difference between the estimated decision threshold for members of the courts and members of the general population is found. The results suggest that the standard of proof actually employed by judges of a civil law system is not much different from the common law’s ‘preponderance of the evidence’ standard, despite the doctrinal insistence to the contrary.

Nudging and the principle of proportionality: Obliged to nudge?

Book Chapter
Mark Schweizer
Mathis (Hrsg.), European Perspectives on Behavioural Law and Economics, Heidelberg u.a. 2016, 93-119
Publication year: 2016

While the ethics and politics of nudging have received a great deal of attention, the legality of non-coercive interventions aimed at changing human behavior has received less attention. In this contribution, I examine firstly which limits, if any, the principle of proportionality (“Verhältnismäßigkeitsgrundsatz”) as applied by the German Federal Constitutional Court imposes on governmental “choice architects”. While nudges as such generally do not interfere with fundamental rights, including the very broad “right of personal development” of art. 2(1) Basic Law for the Federal Republic of Germany, their implementation will often interfere with the fundamental rights of citizens other than the decision makers and therefore trigger constitutional scrutiny. Since paternalistic motives are – in principle – not accepted as legitimate ends that may justify an interference with fundamental rights, nudges solely intended to protect the decision maker from self-harm may not pass the proportionality test. Secondly, I examine whether the necessity prong of the proportionality principle may force the legislator to choose a non-coercive nudge over a more traditional coercive measure. Given the empirical evidence of the limited effectiveness of nudges in changing behaviour compared to traditional regulatory means, I come to the conclusion that the proportionality principle does not compel the use of nudges.

Methodische Aspekte der gerichtlichen Schätzung ziffernmässig nicht nachweisbarer Forderungen gemäss Art. 42 Abs. 2 OR

Book Chapter
Mark Schweizer
Weber (Hrsg.), HAVE Personen-Schaden-Forum 2016, Zürich 2016, 163-188
Publication year: 2016

Einheit des Beweismaßes: Soll im Straf- und Zivilprozessrecht das gleiche Beweismaß gelten?

Book Chapter
Mark Schweizer
Effer-Uhe et al. (Hrsg.), Einheit der Prozessrechtswissenschaft? Tagung junger Prozessrechtswissenschaftler am 18./19. September 2015 in Köln, Stuttgart 2016, 341-362
Publication year: 2016

Dieser Beitrag untersucht, ob in Zivilsachen generell ein tieferes Beweismaß der „überwiegenden Überzeugung“ Anwendung finden soll. Die innere Begründung für ein Beweismaß der überwiegenden Überzeugung in Zivilsachen folgt aus der normativen Entscheidungstheorie, gemäß der sich die Entscheidungsgrenze nach den relativen Fehlerkosten bestimmt. Da diese nach hier vertretener Auffassung bei Sachurteilen in Zivilsachen symmetrisch sind, d. h. es ein ebenso schwerwiegender Fehler ist, einen bestehenden materiellrechtlichen Anspruch nicht zu schützen wie einen nicht bestehenden Anspruch durchzusetzen, ergibt sich ein optimales Beweismaß der überwiegenden Überzeugung für Sachverhaltsfeststellungen, die einem Sachurteil in Zivilsachen zugrunde liegen. Hingegen ist in Strafsachen weithin anerkannt, dass es ein schwerwiegender Fehler ist, einen Unschuldigen zu verurteilen, als einen Schuldigen freizusprechen,1 weshalb es sich rechtfertigt, die Entscheidungsgrenze in Strafsachen höher anzusetzen.

Break for or Blow against Three-Dimensional Marks? Fallout from the Court of Justice’s Judgment in the Kit Kat Shape Mark Case

Case Comment
Mark Schweizer
ABA Landslide Magazine 2016/9, 52-56
Publication year: 2016

The fallout of the Court of Justice’s judgment in the Kit Kat shape mark case.

Beweiserleichterungen bei Beweisschwierigkeiten im schweizerischen Recht

Book Chapter
Mark Schweizer
Fellmann/Weber (Hrsg.), Haftpflichtprozess 2016, Zürich 2016, 121-151
Publication year: 2016

Zivilrechtliches Verschulden bei der Verletzung von Immaterialgüterrechten

Paper
Mark Schweizer
sic! 2015, 1-14
Publication year: 2015

Verschulden und Bösgläubigkeit sind von zentraler Bedeutung für die finanziellen Ansprüche des Schutzrechtsinhabers aus der Verletzung seiner immaterialgüterrechtlichen Schutzrechte. Die Rechtsprechung zum zivilrechtlichen Verschulden der Verletzer von Immaterialgüterrechten ist in der Schweiz jedoch spärlich. Der Beitrag bettet die vorhandene Rechtsprechung in die dogmatischen Grundlagen ein und würdigt die in der Lehre vertretenen Auffassungen kritisch. Ein besonderes Augenmerk gilt den Fragen, wann sich der Verletzer entschuldigend auf seine Unkenntnis des Schutzrechts berufen kann und ob und gegebenenfalls unter welchen Umständen die vorgängige Einholung eines Gutachtens durch eine Fachperson zu entschuldigen vermag.

Welchen Anforderungen hat die Formulierung von Unterlassungsbegehren in Patentverletzungsklagen zu genügen? — Kommentar zu BGE 131 III 70 "Sammelhefter"

Case Comment
Mark Schweizer
Münch/Schwenninger/Schweizer (Hrsg.), Immaterialgüterrecht in kommentierten Leitentscheiden, 437-442
Publication year: 2015

Wann hat ein Patentinhaber ein "schutzwürdiges Interesse", das ihm nach Art. 158 ZPO Anspruch auf eine vorsorgliche Beweisabnahme zur Abklärung der Prozessaussichten gibt? — Kommentar zu BGE 138 III 76 "Schlammzuführung"

Case Comment
Mark Schweizer
Münch/Schwenninger/Schweizer (Hrsg.), Immaterialgüterrecht in kommentierten Leitentscheiden, 476-482
Publication year: 2015

Prozesskostenerstattung und Wahrscheinlichkeit eines Vergleichs

Paper
Mark Schweizer
Jusletter 13. April 2015
Publication year: 2015

Der Beitrag setzt die von Laurent Bieri angestossene Diskussion über die Auswirkungen der Kostenerstattungspflicht für die Kosten des Schlichtungsverfahrens auf die Vergleichsbereitschaft der Parteien fort. Empirische Studien kommen zu weniger eindeutigen Ergebnissen, als das theoretische Modell von Shavell vermuten liesse. Eine wichtige Erkenntnis aus dem Bundesgerichtsurteil vom 23. Januar 2015 ist, dass sich empirische und normative Fragen häufig nicht so klar trennen lassen, wie dies die Rechtswissenschaft herkömmlicherweise annimmt. Empirische Forschung sollte daher vermehrt auch bei der Gesetzesauslegung berücksichtigt werden.

Loss Aversion, Omission Bias and the Civil Standard of Proof

Book Chapter
Mark Schweizer
Mathis (Hrsg.), European Perspectives on Behavioural Law and Economics, Heidelberg u.a. 2015, 125-145
Publication year: 2015

This article shows how insights from cognitive psychology, namely loss aversion, omission bias and status quo bias, explain the intuitive appeal of a standard of proof in civil cases that is considerably higher than the “preponderance of the evidence” or “balance of probabilities” standard employed by Common Law. These insights may explain the almost visceral rejection any suggestions lowering the standard of proof in civil matters have received in Germany. They do not, however, provide a normative basis for a standard of proof higher than 50% posterior subjective probability in civil cases.

Kommentar zu Art. 73 PatG

Other
Mark Schweizer
Fischer/Luterbacher (Hrsg.), Haftpflichtkommentar, Zürich 2015
Publication year: 2015

Kennzeichenrecht: Entwicklungen

Book
Mark Schweizer, Barbara K. Müller
Reihe njus.ch, Bern (Stämpfli) 2009-2015
Publication year: 2015

Im Rahmen von njus.ch werden alljährlich in einzelnen, separaten Bänden die Entwicklungen des vergangenen Jahres in der Rechtsetzung, der Rechtsprechung und der Literatur eines bestimmten Praxisgebiets (hier: Kennzeichenrecht) aufgezeigt.

Im Bereich der Rechtsetzung werden bereits beschlossene Änderungen sowie Rechtsetzungsprojekte dargelegt. Im Teil über die Rechtsprechung wird insbesondere eine Darstellung der wichtigsten amtlich und nicht amtlich publizierten Bundesgerichtsentscheidungen geboten. Und bezüglich der Literatur wird nicht nur umfassend auf Neuerscheinungen hingewiesen, sondern es werden von ausgewählten Publikationen auch deren Hauptaussagen zusammengefasst.

Zusammen mit Barbara K. Müller habe ich den Band “Kennzeichenrecht” (Marken-, Namen-, Firmenrecht und lauterkeitsrechtlicher Kennzeichenschutz) in der Reihe njus.ch während sieben Jahren, von 2009 bis 2015, herausgegeben. Seit 2016 betreut Barbara K. Müller den Band zusammen mit Patrick Schutte.

Der Informationsgehalt des Betreibungsregisters: Ein Reformvorschlag zu seiner Verbesserung

Paper
Mark Schweizer, Urs Boller
sui-generis 2015, 50-76
Publication year: 2015

Ungerechtfertigte Betreibungen können für den Betroffenen nachteilige Folgen haben, weil sie auch dann im Betreibungsregisterauszug erscheinen, wenn sie vom Gläubiger nicht weiterverfolgt werden. Ein Gesetzesvorschlag zur Revision des SchKG will Abhilfe schaffen. Aufgrund schematischer Kriterien sollen bestimmte Betreibungen vom Einsichtsrecht ausgeschlossen werden. Die Autoren bezweifeln, dass dieser Vorschlag den Informationsgehalt des Betreibungsregisters verbessert. Sie schlagen stattdessen vor, den Anwendungsbereich der Klage nach Art. 85 SchKG so zu erweitern, dass ungerechtfertigte Betreibungen aufgehoben werden können, ohne dass der Betriebene ein hohes Kostenrisiko trägt.

Das Beweismass der Glaubhaftmachung

Paper
Mark Schweizer
ZZZ 2015, 1-15
Publication year: 2015

Dieser Beitrag vertritt die These, dass das Beweismass der Glaubhaftmachung ein flexibles Beweismass ist, wobei die Entscheidungsgrenze im Einzelfall unter Berücksichtigung der Fehlerkosten der Entscheidung bestimmt werden muss. Diese Auffassung ergibt sich aus der Anwendung entscheidungstheoretischer Grundsätze auf richterliche Entscheidungen unter Unsicherheit. Sie begründet keine radikale Abkehr von der bisherigen Praxis, sondern vermag diese auf ein einfaches Prinzip zurückzuführen und so zu erklären. Eine Folge dieser Ansicht ist, dass die Anforderungen an die Glaubhaftmachung bei der Anordnung einer Leistungsmassnahme im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes höher sind als bei der Anordnung einer Sicherungsmassnahme oder einer vorsorglichen Beweisabnahme. Die These führt auch zur Erkenntnis, dass eine Tatsachenbehauptung glaubhaft sein kann, obwohl sie nach richterlicher Überzeugung eher nicht der Fall ist, und tritt so der Meinung entgegen, eine Behauptung könne nur glaubhaft sein, wenn sie mit einer Wahrscheinlichkeit von mehr als 50% der Fall ist.

Beweiswürdigung und Beweismaß: Rationalität und Intuition

Book
Mark Schweizer
Tübingen (Jus Privatum 189) 2015
Publication year: 2015

Die gerichtliche Tatsachenfeststellung ist in ihrer praktischen Bedeutung kaum zu überschätzen, ihre gesetzliche Regelung jedoch ist rudimentär. In der Überzeugung, dass traditionelle Methoden der juristischen Hermeneutik nicht geeignet sind, dem Begriff der »freien Beweiswürdigung« Kontur zu verleihen, nähert sich Mark Schweizer dem Begriff mit Methoden der Wahrscheinlichkeitstheorie. Er zeigt, wie eine vollständig rationale Beweiswürdigungstheorie aussehen könnte und wie diese mit der tatsächlichen, intuitiven, richterlichen Überzeugungsbildung kontrastiert. Daraus resultieren Erkenntnisse, wie der Vorgang der Beweiswürdigung verbessert werden kann. Welchen Grad die richterliche Überzeugung zur Wahrheit strittiger Tatsachenbehauptungen erreichen muss, ehe in einem Zivilverfahren für die beweisbelastete Partei entschieden werden darf – gemeinhin als »Beweismaß« bezeichnet – untersucht der Autor in einem zweiten Teil aus der Perspektive der Entscheidungstheorie und kommt zu dem Schluss, dass ein striktes Festhalten am Regelbeweismaß der »persönlichen Gewissheit« nicht zu rechtfertigen ist.

Rezensionen

Das Buch wurde unter anderem durch Helmut Rüßmann in der Festschrift für Peter Gottwald, Hans-Jürgen Ahrens in der ZZP 2016 und Peter Gottwald in der Festschrift für Thomas Sutter-Somm besprochen.

Thesen

Da absolute Gewissheit, dass die rechtlich relevanten Tatsachenbehauptungen wahr sind, für ein Urteil nicht verlangt werden kann, muss man entweder auf die Voraussetzung der Wahrheit oder der absoluten Gewissheit verzichten. Versuche, auf die Wahrheit als Bezugspunkt richterlicher Überzeugungzu verzichten, dürfen als gescheitert bezeichnet werden. Die objektive Wahrscheinlichkeit kann kein Bezugspunkt sein, weil es eine objektive, für alle Beobachter gleiche, Wahrscheinlichkeit eines Einzelfalls nicht geben kann. Die Wahrheit durch eine formelle Wahrheit zu ersetzen, überzeugt nicht, wurde die freie Beweiswürdigung doch eingeführt, um zu ermöglichen, dass die dem Urteil zugrunde liegende Sachverhaltsrekonstruktion mit der Wirklichkeit übereinstimmt. Die freie Beweiswürdigung ist das Mittel zur Feststellung der (materiellen) Wahrheit. Ziel der Beweiswürdigung ist daher die Wahrheit im Sinne der Korrespondenztheorie und die freie, aber an Denkgesetze und Erfahrungssätze gebundene Überzeugungsbildung ist das Mittel, das der Gesetzgeber statt formaler Beweisregeln gewählt hat, um dieses Ziel näherungsweise zu erreichen. Das Beweismaß bestimmt den Grad der persönlichen Überzeugung, der vorliegen muss, ehe ein Richter eine bestrittene Sachverhaltsrekonstruktion als wahr erachten darf. Abzulehnen ist die Auffassung, das Beweismaß bestimme den Bezugspunkt der richterlichen Überzeugung. Bezugspunkt kann nur die (schlichte) Wahrheit sein.

Die freie Beweiswürdigung („conviction intime“) wurde in Frankreich im Zuge der französischen Revolution im Zusammenhang mit der Einführung der Geschworenengerichteeingeführt. In Deutschland stand man der freien Beweiswürdigung anfänglich skeptisch gegenüber. Erst ein gewandeltes Verständnis der freien Beweiswürdigung als „conviction raisonée“ führte zu ihrer Akzeptanz auch dort, wo keine Geschworenen über die Tatfrage urteilten. Nach dem deutschen Verständnis der freien Beweiswürdigung bedeutet frei zwar frei von gesetzlichen Regeln, aber nicht irrational. Ausgedrückt wird die Bindung der richterlichen Überzeugung an die Rationalität heute durch die Formel, dass die Beweiswürdigung nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstoßen darf.

Was den Inhalt der Denkgesetze anbelangt, so darf als unstrittig gelten, dass die Gesetze der klassischen (aristotelischen) Logik nicht verletzt werden dürfen. Die Überzeugungsbildung gehorcht aber normativ weiteren Gesetzen, nämlich den Axiomen der Wahrscheinlichkeitstheorie (Normierung, Sicherheit und Additivität). Das heißt, wer sicher ist, dass eine Tatsachenbehauptung wahr ist, ist zu 100% überzeugt (Sicherheit); man kann keine Überzeugung von unter null oder über 100% haben (Normierung), und wer zu einem Grad von q überzeugt ist, dass eine von zwei sich gegenseitig ausschließenden Aussagen wahr ist, und zu einem Grad r, dass die andere der beiden Aussagen wahr ist, muss einen Überzeugungsgrad von q + r haben,  dass eine der beiden Aussagen wahr ist (Additivität). Wer diese Grundregeln nicht einhält, setzt sich der Gefahr aus, Kombinationen von Wetten zu von ihm als fair erachteten Wett-Quoten zu akzeptieren, die ihm einen sicheren Verlust einbringen, unabhängig davon, wie der Zustand der Welt ist. Der Verlust von Geld an einen imaginären Buchhalter ist dabei nicht der Hauptgrund, dies als irrational zu bezeichnen. Entscheidend ist, dass ein Subjekt, dessen Teilüberzeugungen die Axiome der Wahrscheinlichkeitstheorie verletzen, Wetten als fair rechtfertigen würde, die ihm einen sicheren Verlust einbringen.

Die Einhaltung der Axiome der Wahrscheinlichkeitstheorie durch die subjektiven Überzeugungen des Subjekts bedeutet, dass das Subjekt seine Überzeugungen im Lichte neuer Information gemäß Bayes’ Regel (respektive Jeffreys Regel bei probabilistischer Information) anpassen muss. Bayes’ Regel ist ein normatives Modell der Überzeugungsbildung, das unmittelbar aus dem Postulat folgt, dass persönliche Überzeugungen die Axiome der Wahrscheinlichkeitstheorie nicht verletzen dürfen. Die rationale a posteriori Überzeugung ergibt sich sowohl aus der anfänglichen Überzeugung für die Wahrheit einer Tatsachenbehauptung wie aus dem Likelihood-Quotienten der Beweismittel. Likelihood-Quotient ist das Verhältnis der bedingten Wahrscheinlichkeit des Beweismittels, gegeben, dass die Tatsachenbehauptung wahr ist, geteilt durch die Wahrscheinlichkeit des Beweismittels, gegeben, dass die Tatsachenbehauptung falsch ist, und ist ein Maß für die Beweiskraft. Um einen bestimmten rationalen Überzeugungsgrad (a-posteriori-Wahrscheinlichkeit) zu erreichen, muss die Beweiskraft eines Beweismittels umso höher sein, je weniger wahrscheinlich die Tatsachenbehauptung anfänglich ist. Die deutsche Praxis zum Anscheinsbeweis reflektiert dies. Die schwedische Beweiswertmethode, die ein anderes Verständnis von Beweiswert hat, ist kein Modell der Überzeugungsbildung, sondern der Beweisbarkeit.

Die subjektive Wahrscheinlichkeitstheorie macht in ihrer Reinform keine Vorschriften dazu, wie das Subjekt zu seinen Teilüberzeugungen gelangt, sie besagt nur, dass das Subjekt gewisse Überzeugungen nicht gleichzeitig halten darf, ohne inkohärent zu sein. Der Wert der Kohärenz im Sinne der subjektiven Wahrscheinlichkeitstheorie wird eigentlich erst in komplexen Fällen offenbar. Dort erlaubt sie zu prüfen, ob die Teilüberzeugungen des Subjekts dazu führen, dass es, bei Vermeidung von Inkohärenz, gewisse andere Teilüberzeugungen halten muss, die erkennbar falsch sind. Die subjektive Wahrscheinlichkeitstheorie erlaubt so eine Kontrolle, ob das Überzeugungssystem in sich stimmig ist.

In komplexen Fällen ist diese Kontrolle der inneren Kohärenz ohne Hilfsmittel nicht möglich. Ein solches Hilfsmittel sind Bayes’ Netze, welche die Modellierung der direkten Abhängigkeiten zwischen Variablen durch eine grafische Notation erlauben und die Kohärenz der durch das Netz modellierten Teilüberzeugungen im Sinne der subjektiven Wahrscheinlichkeitstheorie erzwingen. Ihre einfache Semantik ermöglicht es auch dem mathematischen Laien, sein Wissen über die Welt in einer kohärenten Weise zu erfassen. Durch die Implementierung in Computerprogrammen mit grafischer Benutzeroberfläche können sie einfach geändert und dem wachsenden Wissen angepasst werden. Bayes’ Netze erlauben zu testen, wie sich verschiedene Teilüberzeugungen auf die subjektive Wahrscheinlichkeit der interessierenden Hypothese(n) auswirken. Ohne dass dem Entscheider die Teilüberzeugungen von außen vorgegeben würden, erlauben sie, offensichtlich unsinnige Annahmen zu erkennen.

Die Konstruktion eines Bayes’ Netzes zwingt zum Nachdenken über die Quellen von Unsicherheit, die in einer Menge von Beweismitteln stecken und vermögen diese aufzudecken. Sie zwingen dazu, implizite Annahmen explizit zu machen. Dadurch fördern sie die Transparenz der Beweiswürdigung und ermöglichen erst den inter-subjektiven Dialog. Wer sagt, dass er die für die Parametrisierung eines Bayes’ Netzes notwendigen (bedingten) Wahrscheinlichkeiten unmöglich beziffern kann, sagt im Grunde genommen, dass er seine Überzeugungsbildung nicht offen legen kann. Dazu ist er als Richter in der Schweiz und in Deutschland aber gehalten.

Der atomistischen, zergliedernden Betrachtungsweise, die durch ein Bayes’ Netz erst ermöglicht wird, kann die holistische Gesamtschau, die „intuitive“ Überzeugungsbildung, gegenübergestellt werden. Assoziative Intuition beruht auf implizitem Wissen und ist lernbar. Gute assoziative Intuitionen setzen eine Lernumgebung voraus, die aussagekräftige, zutreffende, und möglichst zeitnahe Rückmeldungen über die Konsequenzen einer Entscheidung zur Verfügung stellt. Richter erhalten bei ihrer Entscheidung über die Wahrheit von Tatsachenbehauptungen keine relevanten Rückmeldungen in dem Sinne, dass sie erfahren, ob ihre Sachverhaltsrekonstruktion mit der Wirklichkeit übereinstimmte. Die Annahme, dass Richter sich auf die gleichen Intuitionen verlassen wie andere Menschen, wenn sie falsche von wahren Behauptungen zu scheiden versuchen, ist daher zulässig.

Theorien der konstruktiven Intuition gehen davon aus, dass der Mensch automatisch, unbewusst und sehr schnell versucht, eine kohärente mentale Repräsentation der Welt zu schaffen. In einem iterativen Prozess der Kohärenzbildungwird aus einer ambivalenten, widersprüchlichen Menge von Beweismitteln ein kohärentes Gesamtbild geschaffen, indem Indizien, welche die nachfolgende Entscheidung stützen, auf-, und widersprüchliche Indizien abgewertet werden (so genannte Kohärenzverschiebungen). Das Resultat ist, dass ein unklarer Sachverhalt zunehmend klarer erscheint und der Urteilende am Schluss des Überzeugungsbildungsvorgangs überzeugt ist, die richtige Entscheidung getroffen zu haben.

Eine atomistische Beweiswürdigung in dem Sinne, dass die Anfangswahrscheinlichkeit für die Hypothese und die Beweiskraft der einzelnen Beweismittel gemäß ihren Likelihood-Quotienten beurteilt werden und die Gesamtüberzeugung durch Integration der Teilüberzeugungen nach Bayes’ Regel erfolgt, führt dazu, dass diese Kohärenzverschiebungen weitgehend vermieden werden. Die dem Sachverhalt innewohnende Ambivalenz bleibt erhalten, was sich in einem moderaten Überzeugungsgrad für die Wahrheit der Hypothese niederschlägt. Das falsche Gefühl der Sicherheit, dass durch die Prozesse der konstruktiven Intuition entstehen kann, wird dadurch vermieden.

Normative Kohärenztheorien der Tatsachenfeststellung vor Gericht sind unter anderem aus diesem Grund abzulehnen.  Normative Kohärenztheorien postulieren, dass der Schluss auf die Wahrheit der Sachverhaltsrekonstruktion gerechtfertigt ist, wenn die (Re-)Konstruktion des Sachverhalts und vorläufig als wahr akzeptierte Aussagen, die sich auf unmittelbare Beobachtung oder Erfahrungswissen stützen können, kohärent sind. Der gleiche Sachverhalt kann sehr unterschiedlich, aber immer gleich kohärent, wahrgenommen werden. Während eine im Sinne der subjektiven Wahrscheinlichkeitstheorie kohärente Überzeugungsbildung das vorhandene epistemische Defizit deutlich macht, verbergen es kognitive Kohärenztheorien.

Die subjektive Wahrscheinlichkeitstheorie liefert die Denkgesetze der rationalen Überzeugungsbildung. Sie sagt aber in ihrer Reinform nichts zu den Inhalten der Überzeugungen. Die subjektive Wahrscheinlichkeitstheorie wird daher meist durch das „Frequency Principle“ oder „Principle of Direct Probability“ ergänzt: Wo ein bestimmtes Merkmal in einer homogenen Referenzklasse mit einer bestimmten relativen Häufigkeit vorkommt, muss die persönliche Überzeugung, dass ein zufällig ausgewähltes Mitglied dieser Referenzklasse das Merkmal aufweist, seiner relativen Häufigkeit entsprechen. Die völlige Freiheit, beliebige Überzeugungen zu halten, wird dadurch eingeschränkt.

Die Gültigkeit dieses Schlusses, des „Bayes’schen statistischen Syllogismus“, hängt aber von der (starken) Annahme ab, dass die Referenzklasse in Bezug auf das interessierende Merkmal homogen ist. Tatsächlich trifft dies oft nicht zu. Gleichzeitig weiß man oft nichts über die tatsächliche Verteilung des Merkmals und geht für die Zwecke des Schließens von der Homogenität der Referenzklasse aus. Dies ist gerechtfertigt, weil die Alternative, der vollständige Verzicht auf den Bezug auf die Referenzklasse, einem Verzicht auf die beste verfügbare Information gleichkommt.

Mit der Ergänzung durch das „Frequency Principle“ handelt sich die subjektive Wahrscheinlichkeitstheorie auch das Referenzklassenproblem des frequentistischen Wahrscheinlichkeitsbegriffs ein. Grundsätzlich lässt sich jeder Einzelfall in eine unendliche Vielzahl von Referenzklassen einteilen. Praktisch stellt sich das Problem, dass zur relativen Häufigkeit des interessierenden Merkmals in vielen Referenzklassen keine Informationen verfügbar sind. Eine theoretisch einzig richtige Lösung des Problems gibt es nicht. Deswegen formale Modelle der Beweiswürdigung abzulehnen, überzeugt dennoch nicht. Das Referenzklassenproblem, eines der schwierigsten Probleme induktiven Schließens, wird durch formale Modelle nur offen gelegt. Es plagt jeden Schluss von einer Generalisierung auf den Einzelfall, und ohne solche Schlüsse ist Beweiswürdigung nicht denkbar.

Was das „Frequency Principle“ für den Statistiker ist, ist die Bindung an die Erfahrungssätze für den Richter. Die Erfahrungssätze übernehmen die Aufgabe der relativen Häufigkeit, die richterlichen Überzeugungen an eine empirische Basis zu binden. Weil in einem Gerichtsverfahren zahlreiche empirische Annahmen getroffen werden müssen, zu denen keine statistischen Daten vorliegen, können Quellen von Erfahrungssätzen auch die eigene Erfahrung des Richters, die Erfahrung Dritter oder Alltagswissen

Erfahrungssätze, die nur auf Alltagswissen beruhen, können öfter falsch sein. Wo ihnen eine gesteigerte Beweiskraft zugemessen wird, die genügt, eine Tatsachenbehauptung ohne weitere konkrete Anhaltspunkte für wahr zu erachten, geht von ihnen eine besondere Gefahr für die Korrespondenz der Sachverhaltsrekonstruktion mit der Wirklichkeit aus. Es rechtfertigt sich daher, sie im Rechtsmittelverfahren einer vertieften Prüfung zu unterziehen. Dieser Ansatz vermag die Rechtsprechung zur Revisibilität der Erfahrungssätze, wie sie tatsächlich gelebt wird, sowohl zu erklären als auch zu rechtfertigen.

In der Schweiz gewinnt unter der schweizerischen Zivilprozessordnung die Abgrenzung der vom Bundesgericht frei überprüfbaren Erfahrungssätze von den nicht überprüfbaren Erfahrungssätzen eine ganz neue praktische Bedeutung. Die Beweiswürdigung ist jetzt erstmals bundesrechtlich geregelt. Das Bundesgericht ist wie das Revisionsgericht in Deutschland grundsätzlich an die Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz gebunden, aber die Anwendung von Bundesrecht wird vom Bundesgericht frei geprüft. Eine Beweiswürdigung, welche die von Art. 157 ZPO-CH gesteckten Grenzen überschreitet, ist eine Verletzung von Bundesrecht. Die Beweiswürdigung ist nicht erst dann rechtswidrig, wenn sie willkürlich ist, wie das Bundesgericht vertreten hat, als die Beweiswürdigung zur Domäne des kantonalen Rechts gehörte, dessen Verletzung es nicht überprüfen konnte, solange nicht auch eine Verletzung  verfassungsmäßiger Rechte des Bundes vorlag, zu denen das Willkürverbot gehört.

Die formale Entscheidungstheorie zeigt, dass bei einer Entscheidung unter Unsicherheit neben der Überzeugung, dass ein Zustand der Welt vorliegt, auch die Folgen der Entscheidung zu berücksichtigen sind, die vom Zustand der Welt abhängen. Es ist rational, diejenige Entscheidung zu treffen, welche die erwarteten Kosten minimiert. Das Verhältnis der Fehlerkosten der verschiedenen möglichen Ergebnisse einer Entscheidung bestimmt die Entscheidungsgrenze. Die Entscheidungstheorie bietet eine elegante Erklärung für das Beweismaß der „preponderance of the evidence“, das in den Ländern des Common Law Rechtskreises in Zivilsachen gilt. Weil es nach überwiegender Meinung keinen Grund gibt, die Kosten, eine zivilrechtliche Klage zu Unrecht abzuweisen, geringer zu gewichten als die Kosten, die Klage zu Unrecht gutzuheißen, minimiert eine Entscheidungsgrenze von gerade über 50% die erwarteten Fehlerkosten.

Anders als in den Ländern des Common Law-Rechtskreises gilt sowohl in der Schweiz wie in Deutschland in Zivilsachen grundsätzlich das Regelbeweismaß der „vollen Überzeugung“, das erreicht ist, wenn der Richter mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad der Gewissheit vom Vorliegen der anspruchsbegründenden Tatsachen überzeugt ist. Soweit sich dieser Überzeugungsgrad in einem numerischen Wert ausdrücken lässt, muss er 90% übersteigen.

Die Kosten eines Fehlurteils können und müssen durch die Ziele des Verfahrens bestimmt werden. Sieht man die Ziele des Zivilprozesses in der Durchsetzung des materiellen Rechts und der Beendigung von Konflikten zwischen privaten Parteien, folgt unmittelbar, dass diese Ziele am besten erreicht werden, wenn das Beweismaß die überwiegende Überzeugung ist, dass die anspruchsbegründenden Tatsachenbehauptungen wahr sind. Das Ziel der materiellen Rechtsverwirklichung wird durch ein Urteil, das einen Anspruch nicht schützt, der tatsächlich gegeben ist, ebenso verfehlt wie durch ein Urteil, das einen Anspruch durchsetzt, der tatsächlich nicht gegeben ist. Das Konfliktbeendigungsziel anderseits wird durch korrekte wie falsche Urteile im gleichen Umfang verwirklicht. Die Fehlerkosten sind daher identisch, und die Entscheidungsgrenze muss bei einer subjektiven Wahrscheinlichkeit von gerade über 50% liegen, oder eben bei einer überwiegenden Überzeugung. Auf die persönliche Situation der Parteien kommt es nicht an.

Diese Auffassung macht weder die Beweislastregeln überflüssig – Fälle, die nach richterlicher Überzeugung beim besten Willen nicht zu entscheiden sind, wird es auch unter der Lehre der überwiegenden Überzeugung geben – noch ist sie mit dem Wortlaut von § 286 ZPO-DE respektive Art. 157 ZPO-CH unvereinbar. Das Beharren der herrschenden Lehre und Rechtsprechung auf einem höheren Regelbeweismaß lässt sich psychologisch durch Verlustaversion und Status quo Bias erklären. Die Intuition ist aber keine ausreichende normative Basis für ein Regelbeweismaß der vollen Überzeugung.

Der Unterschied zwischen der Lehre von der überwiegenden Überzeugung und der herrschenden Lehre von der vollen Überzeugung ist weniger groß als gemeinhin angenommen, wenn man sich bewusst macht, worauf sich die Überzeugung bezieht. Für die entscheidungstheoretische Rechtfertigung des Beweismaßes ist einzig maßgeblich, ob die Gesamtheit der anspruchsbegründenden Tatsachen eher wahr als falsch ist. Die herrschende Lehre stellt auf die einzelnen Tatbestandsmerkmale ab. Wo mehrere unabhängige Tatbestandsmerkmale gegeben sein müssen, ist ersteres viel schwieriger zu erreichen. Auch nach der Lehre der überwiegenden Überzeugung ist es bei mehreren unabhängigen Tatbestandsmerkmalen absolut notwendig, dass einzelne Merkmale mit erheblich mehr als 50%-iger subjektiver Wahrscheinlichkeit vorliegen, ansonsten die Gesamtwahrscheinlichkeit schnell unter 50% sinkt.

Wenn bereits das Regelbeweismaß bei der überwiegenden Überzeugungliegt, muss das Beweismaß bei der Glaubhaftmachung noch tiefer liegen, wenn die gesetzgeberische Absicht, mit der Glaubhaftmachung die Durchsetzung des Anspruchs zu erleichtern, nicht ignoriert werden soll. Eine entscheidungstheoretische Analyse des Beweismaßes der Glaubhaftmachung zeigt, dass dieses in vielen Fällen tatsächlich unter der 50% Grenze subjektiver Wahrscheinlichkeit liegt, nämlich dann, wenn die Kosten eines Fehlers 2. Art höher sind als die Kosten eines Fehlers 1. Art. Dies ist beispielsweise bei vorsorglichen Sicherungs-, nicht aber bei vorsorglichen Befriedigungsverfügungen der Fall. Richtigerweise sollte man daher die Glaubhaftmachung als flexibles Beweismaß, das anders als das Regelbeweismaß von den Fehlerkosten im Einzelfall abhängt, verstehen. Diese Auffassung lässt sich insbesondere deshalb mit dem geltenden Recht vereinbaren, weil der Gesetzgeber es bewusst unterlassen hat, den Begriff der Glaubhaftmachung angesichts der historischen Kontroverse um seinen Inhalt zu definieren.

Die empirische Bestimmung des tatsächlich gelebten Regelbeweismaßes zeigt, dass das angeblich geltende hohe Beweismaß der vollen Überzeugung tatsächlich nicht angewendet wird. Fragt man Richter und Gerichtsschreiber direkt, wie hoch die subjektive Wahrscheinlichkeit der anspruchsbegründenden Tatsachenbehauptungen gemäß dem Regelbeweismaß der vollen Überzeugung sein müsse, so erhält man die Antwort, dass die Grenze bei etwa 90% liege. Fragt man sie nach den Fehlerkosten von korrekten und falsch negativen und falsch positiven Urteilen, so liegt die aus den Fehlerkosten abgeleitete Entscheidungsgrenze bei 50%. Benutzt man die ausgedrückte Überzeugung als Prädiktor für die Gutheißung der Klage, so heißen bereits bei einem Überzeugungsgrad von 63% die Hälfte der Gerichtsangehörigen die Klage gut, wobei sich der von ihnen verlangte Überzeugungsgrad nicht von dem der allgemeinen deutschen Bevölkerung unterscheidet und nahe bei der mit einer vergleichbaren Methode in Israel, das in Zivilsachen das englische Beweismaß der „balance of probabilities“ kennt, gemessenen Entscheidungsgrenze von 70% liegt. Je höher die individuelle Verlustaversion, desto geringer ist dabei die Wahrscheinlichkeit, dass eine Leistungsklage bei gegebenen Überzeugungsgrad gutheißen wird, was die Vermutung stützt, dass die Verlustaversion dazu beiträgt, dass ein Beweismaß der überwiegenden Überzeugung als zu tief empfunden wird.

Looking into location

Paper
Mark Schweizer
ITMA Review July/August 2014
Publication year: 2014

The Swiss IPO – the Institute for Intellectual Property (IIP) – is notoriously strict regarding applications for trade marks containing geographical terms. This article will try to shed light on some peculiarities of the Swiss practice, and shows how an objection can potentially be overcome, specifi cally regarding geographical indications and the presumption of understanding geographical terms as geographical indications

The Law doesn't say much about base rates

Paper
Mark Schweizer
Working Paper March 2013
Publication year: 2013

In his recent contribution “Neglect the Base Rate: It’s the law!” (http://ssrn.com/abstract=2192423), Prof. Engel makes the point that the law forbids making group-to-individual inferences based on the relative frequency of a property of interest in a reference class (the “base rate”), unless the members of the reference class were “acting in concert” or the base rate information serves as exculpating, rather than inculpating, evidence in criminal cases. While making his argument, Prof. Engel also criticizes a “Bayesian” approach to evidence evaluation, i.e. an approach that posits that the partial beliefs of judges should conform to the axioms of probability theory, suggesting that it leads to conclusions which are incompatible with substantive law. Prof. Engel develops his arguments based on a series of examples. In this response, I purport to show that, i) subjective probability theory does not lead to solutions of the problems presented by Prof. Engel that are contrary to substantive law; and, ii) the law does not generally prohibit the use of base rate information where it admits other relevant evidence. In fact, the law does not say much about the use of base rate information at all, because it is hardly ever directly relevant outside the world of hypothetical cases of legal scholars. On the other hand, base rate information can be epistemically useful, and a blanket prohibition cannot be read from the law.

Comparing Atomistic and Holistic Evaluation of Evidence

Paper
Mark Schweizer
Law, Probability & Risk 2014, 65-89
Publication year: 2013

Fact finders in legal trials often need to evaluate a mass of weak, contradictory and ambiguous evidence. There are two general ways to accomplish this task: by holistically forming a coherent mental representation of the case, or by atomistically assessing the probative value of each item of evidence and integrating the values according to an algorithm. Parallel constraint satisfaction models of cognitive coherence posit that a coherent mental representation is created by discounting contradicting evidence, inflating supporting evidence and interpreting ambivalent evidence in a way coherent with the emerging decision. This leads to inflated support for whichever hypothesis the fact finder accepts as true. Using a Bayesian network to model the direct dependencies between the evidence, the intermediate hypotheses and the main hypothesis, parameterised with (conditional) subjective probabilities elicited from the subjects, I demonstrate experimentally how an atomistic evaluation of evidence leads to a convergence of the computed posterior degrees of belief in the guilt of the defendant of those who convict and those who acquit. The atomistic evaluation preserves the inherent uncertainty that largely disappears in a holistic evaluation. Since the fact finders’ posterior degree of belief in the guilt of the defendant is the relevant standard of proof in many legal systems, this result implies that using an atomistic evaluation of evidence, the threshold level of posterior belief in guilt required for a conviction may often not be reached.

Substanziieren - wozu? Zwecke der Substanziierungslast und Anforderungen an den Substanziierungsgrad

Paper
Mark Schweizer
SJZ 2012, 557-569
Publication year: 2012

Während man sich einig ist, dass die beweisbelastete Partei ihre Tatsachenbehauptungen „substanziiert“ aufstellen muss, besteht keine Einigkeit darüber, weshalb die beweisbelastete Partei über die blosse Behauptungslast hinaus eine Last zur Detaillierung ihres Sachvortrages trifft. In Lehre und Rechtsprechung werden verschiedene Zwecke der Substanziierung genannt, namentlich die Ermöglichung des Beweisverfahrens, die Wahrung der Verteidigungsrechte des Beklagten, die Verhinderung des Ausforschungsbeweises und die Plausibilitätsprüfung des Sachvortrags. In diesem Aufsatz wird die These vertreten, dass sich nur durch teleologische Überlegungen begründen lässt, weshalb ein Sachvortrag den Anforderungen an die Substanziierung nicht genügt. Da die verschiedenen Zwecke der Substanziierung zu unterschiedlichen Anforderungen an das Mass der Detailgenauigkeit des Sachvortrags führen, muss man zuerst klären, welche Zwecke gerechtfertigt sind. Es zeigt sich, dass insbesondere die höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland teilweise zu anderen Resultaten als das Bundesgericht gelangt.

Das neue Bundespatentgericht: besser, schneller, billiger?

Paper
Mark Schweizer
Jusletter 12. März 2012
Publication year: 2012

Am 1. Januar 2012 hat das neue Bundespatentgericht seinen Betrieb aufgenommen und zwischenzeitlich auch bereits erste Urteile gefällt. Für Patentverletzungs- und Patentnichtigkeitsklagen ist es ausschliesslich zuständig. An das neue Gericht werden von Gesetzgeber und der Gemeinschaft der Immaterialgüterrechtsinteressierten hohe Erwartungen gestellt, was die Qualität, Geschwindigkeit und Kostengünstigkeit der Rechtsprechung anbelangt. Im Beitrag wird kurz dargestellt, inwiefern das neue Gericht gerüstet ist, die in es gesetzten Hoffnungen zu erfüllen.

Schriftliche Zeugenaussagen

Paper
Mark Schweizer, Christian Eichenberger
Jusletter 28. Februar 2011
Publication year: 2011

Der Beitrag geht der Frage nach, ob und wie unterzeichnete schriftliche Aussagen eines Zeugen, die Aufschluss über tatsächliche Verhältnisse geben und im Hinblick auf einen Zivilprozess abgegeben wurden («witness statements»), als Beweismittel unter der schweizerischen ZPO gewürdigt werden können. Er kommt zum Schluss, dass solche schriftlichen Zeugenaussagen unter den Begriff der Urkunde im Sinne von Art.177 ZPO fallen und als solche gewürdigt werden können. Ihre praktische Bedeutung haben sie im Massnahmeverfahren, bei welchem die Einvernahme von Zeugen grundsätzlich ausgeschlossen ist. Dort, Glaubwürdigkeit ihres Ausstellers vorausgesetzt, können sie geeignet sein, zusammen mit anderen Beweismitteln einen Sachverhalt glaubhaft zu machen.

Imaging method used during treatment by surgery patentable

Case Comment
Mark Schweizer
Journal of Intellectual Property Law & Practice, 138–140
Publication year: 2011

An imaging method that presupposes an invasive step is patentable under art. 2a(1)(2) of the German Patent Act (corresponding to art. 53(c) European Patent Convention 2000) as long as it does not teach how to carry out the invasive step and limits its scope to the imaging method as such.

Vorsorgliche Beweisabnahme nach schweizerischer Zivilprozessordnung und Patentgesetz

Paper
Mark Schweizer
ZZZ 2010 Nr. 21/22, 1-33
Publication year: 2010

In diesem Aufsatz sollen die Voraussetzungen, die Schranken und das Verfahren des Anspruchs auf vorsorgliche Beweisabnahme gemäss Art. 158 ZPO erläutert werden. Vorab wird kurz auf die bisherige kantonale Rechtslage und die Gesetzgebungsgeschichte von Art. 158 ZPO eingegangen. Ein spezielles Augenmerk gilt dem neuen Anspruch auf genaue Beschreibung gemäss Art. 77 Patentgesetz (PatG, SR 232.14) in der Fassung, wie sie mit vollständigem In-Kraft-Treten des Patentgerichtsgesetzes(PatGG, SR 173.41) gilt. Dieser Anspruch ist der «saisie contrefaçon» in der Form der «saisie description» im romanischen Prozessrecht nachgebildet und stellt ein Novum im schweizerischen Prozessrecht dar.

UNOX(fig.): Absoluter Schutz für Kennzeichen zwischenstaatlicher Organisationen?

Case Comment
Mark Schweizer
Jusletter 8. Februar 2010
Publication year: 2010

In BGE 4A_250/2009 vom 10. September 2009 hat das Bundesgericht festgehalten, dass Kennzeichen zwischenstaatlicher Organisationen auch vor «Nachahmungen» absolut geschützt sind. Es wird nicht verlangt, dass die Benutzung oder Eintragung der Nachahmung geeignet ist, beim Publikum den Eindruck einer Verbindung zwischen der betreffenden Organisation und dem Kennzeichen hervorzurufen, oder das Publikum über das Bestehen einer Verbindung zwischen dem Benutzer und der Organisation irrezuführen. Der Beitrag zeigt die Konsequenzen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auf und plädiert dafür, die Kennzeichen zwischenstaatlicher Organisationen vor Nachahmungen nur dann zu schützen, wenn die Nachahmung geeignet ist, beim Publikum den Eindruck einer Verbindung zur betreffenden Organisation hervorzurufen.

Der Anspruch auf genaue Beschreibung gemäss Art. 77 PatG

Paper
Mark Schweizer
sic! 2010, 930 ff.
Publication year: 2010

Mit dem vollständigen Inkrafttreten des Patentgerichtsgesetzes wird Art. 77 PatG dahingehend geändert, dass der Patentinhaber eine genaue Beschreibung des angeblich verletzenden Erzeugnisses oder Verfahrens auch ohne Glaubhaftmachung eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils verlangen kann. Die neue genaue Beschreibung ist der «saisie description» des französischen Rechts nachempfunden, unterscheidet sich von dieser aber auch in einigen Kernpunkten. Da mit der genauen Beschreibung, zusammen mit den Vorschriften zur vorsorglichen Beweisabnahme der schweizerischen Zivilprozessordnung, eine Möglichkeit geschaffen wird, vorprozessual Beweise zu beschaffen und die Prozessaussichten abzuklären, dürfte die Bestimmung eine erhebliche praktische Bedeutung erlangen. Der Aufsatz zeigt die Anwendungsvoraussetzungen und Schranken des neuen Anspruchs auf genaue Beschreibung gemäss Art. 77 PatG. Dabei wird ein besonderes Augenmerk auf die schwierige Abwägung des Informationsinteresses des Patentinhabers und der berechtigten Geheimhaltungsinteressen des angeblichen Verletzers geworfen und versucht, eine praktikable Lösung, die beiden Interessen gerecht wird, aufzuzeigen

Verwirkung patentrechtlicher Ansprüche

Paper
Mark Schweizer
sic! 2009, 325-340
Publication year: 2009

Die Verwirkung patentrechtlicher Ansprüche hat bisher in der schweizerischen Rechtsprechung kaum eine Rolle gespielt. Im letzten Jahr haben sich nun gerade zwei publizierte Urteile mit ihr befasst, darunter erstmals ein Bundesgerichtsurteil. Es bildet Anlass zur vertieften Auseinandersetzung mit den Voraussetzungen der Verwirkung patentrechtlicher Ansprüche und insbesondere dazu, die Unterschiede zur besser verstandenen Verwirkung kennzeichenrechtlicher Ansprüche herauszuarbeiten.

Urteilen zwischen Intuition und Reflexion

Paper
Mark Schweizer
Justice - Justiz - Giustizia (Schweizerische Richterzeitung) 2009/4
Publication year: 2009

Richter können gerade bei der Beweiswürdigung auf ihre Intuition nicht verzichten. Oft ist diese auch richtig. Menschen machen jedoch auch ganz bestimmte, identifizierbare Fehler, wenn sie rein intuitiv entscheiden. Nur wenn das anstrengende, langsame, regelbasierte analytische Denken eingreift und den Fehler korrigiert, können Fehlurteile vermieden werden. Aufbauend auf Erkenntnissen der empirischen Psychologie zeigt der Aufsatz, welche typischen Fehler aus unreflektierten intuitiven Entscheidungen entstehen können und legt dar, welche Umstände das Eingreifen des korrigierenden analytischen Systems fördern.

EU-Sektoruntersuchung Arzneimittel: Tant de bruit pour une omelette?

Other
Mark Schweizer
sic! 2009, 825-832
Publication year: 2009

Der endgültige Bericht der Europäischen Kommission über den Wettbewerb im Arzneimittelsektor wurde am 8. Juli 2009 verabschiedet. Die Kommission kommt zum Schluss, dass sich der Markteintritt von Generika verzögert und die Anzahl neuartiger Arzneimittel auf dem Markt rückläufig ist, und kündigt an, ihre kartellrechtlichen Untersuchungen im Sektor zu intensivieren und auch Vergleichsvereinbarungen zwischen den Herstellern von Originalpräparaten und denen von Generika weiter zu prüfen. In diesem Beitrag werden der Bericht und die Empfehlungen der Kommission zusammengefasst und wird, soweit möglich, vergleichend auf die Situation in der Schweiz Bezug genommen.

5 Jahre SWITCH-Streitbeilegungsverfahren: Fair.ch?

Paper
Mark Schweizer
AJP 2009, 971-986
Publication year: 2009

Das 5-jährige «Jubiläum» des Inkrafttretens des SWITCH-Streitbeilegungsverfahrens gibt Anlass, die bisherige Rechtsprechung der WIPO-Experten – es sind bisher 67 Streitigkeiten unter dem SWITCH-Streitbeilegungsverfahren entschieden worden – kritisch zu würdigen.

Rückschaufehler oder ich wusste, dass das schief gehen musste

Paper
Mark Schweizer
Justice - Justiz - Giustizia (Schweizerische Richterzeitung) 2008/1
Publication year: 2008

«Das musste ja schief gehen» – wie oft haben wir dieses Gefühl. Psychologische Forschung zeigt aber, dass es tatsächlich nur ein Gefühl ist. Hätten wir selber an der Stelle des Handelnden entscheiden müssen, hätten wir es auch nicht besser gewusst. Der Aufsatz fasst die psychologische Forschung zum «Rückschaufehler» (hindsight bias) kurz zusammen und legt dar, wie der Fehler juristische Urteile beeinträchtigen kann. Der Autor zeigt, wie der Einfluss des Rückschaufehlers zumindest in Haftpflichtprozessen verringert werden kann.

Raserurteile: Verwässerung des Eventualvorsatzes

Paper
Mark Schweizer
plädoyer 2007, 32-39
Publication year: 2007

Das Bundesgericht kennt kein Pardon für Raser. Trotzdem: Sie wegen eventualvorsätzlicher statt fahrlässiger Tötung zu langen Zuchthausstrafen zu verurteilen, ist juristisch nicht begründbar. Es sei denn unter dem Aspekt der Sühne. Die Verkehrssicherheit verbessern hohe Strafen nicht. Viel wirksamer sind verstärkte Verkehrskontrollen.

Bestätigungsfehler oder wir hören nur, was wir hören wollen

Paper
Mark Schweizer
Justice - Justiz - Giustizia (Schweizerische Richterzeitung) 2007/3 (unveränderter Nachdruck in: Gass/Kiener/Stadelmann/Colliard/Mosimann/Zappelli (Hrsg.), Justiz ins Blickfeld, Bern 2009, 117-126)
Publication year: 2007

Der Bestätigungsfehler – oder die Bestätigungstendenz – ist die Neigung, eine vorgefasste Meinung beizubehalten und eine korrespondierende Abneigung, sie zugunsten einer neuen Überzeugung aufzugeben. Eine Hypothese kann vorschnell bestätigt werden, wenn man von vorneherein nur nach bestätigenden Informationen sucht, wenn man ambivalente Informationen, die sowohl für wie gegen die Hypothese sprechen können, konsequent als bestätigend auffasst, oder schliesslich, wenn man zwar bestätigende wie nichtbestätigende Indizien beachtet, die nichtbestätigendenen Indizien aber ungenügend gewichtet. Der Artikel stellt die psychologische Forschung zu Bestätigungstendenzen kurz dar und erläutert, wie sie sich im richterlichen Alltag auswirken können. Erwähnt wird auch, wie man Bestätigungsfehler vermeiden kann.

Kontrast- und Kompromisseffekt im Recht am Beispiel der lebenslänglichen Verwahrung

Paper
Mark Schweizer
ZStrR 2005, 438-457
Publication year: 2005

Juristische Urteile sollten durch (mehr oder weniger) explizite Normen bestimmt sein. Sie treffen nicht den Entscheidenden, sondern Dritte. Sind sie kontextabhängig, so ist das problematisch. Ob jemand verwahrt wird, sollte davon abhängen, ob von ihm eine schwerwiegende Gefährdung der öffentlichen Sicherheit ausgeht, die nicht durch andere Massnahmen verhindert werden kann (Art. 59, 64 Abs. 1 Vorentwurf). Der Entscheid für eine ordentliche Verwahrung sollte nicht davon beeinflusst werden, ob die Möglichkeit der lebenslänglichen Verwahrung ebenfalls zur Auswahl steht, wenn der Täter eine besonders schwere Anlasstat begangen hat und «im Vergleich zu anderen Tätern solcher Delikte eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass er ein weiteres Verbrechen dieser Art begeht, und der Täter aufgrund besonderer Persönlichkeitsmerkmale als dauerhaft nicht therapierbar eingestuft wird» (Art. 64 Abs. 1ter lit. a und b Vorentwurf). Kontrast- und Kompromisseffekt legen aber nahe, dass eine solche Beeinflussung erfolgt. Durch die Einführung einer weiteren, scheinbar klar abgegrenzten, Kategorie werden nicht nur die Fälle geregelt, die in diese Kategorie fallen. Es verschiebt sich auch das Verhältnis der bisherigen Kategorien – ohne dass die formellen Abgrenzungskriterien verändert würden. Dies gilt selbst dann, wenn die neue Kategorie kaum je angewandt wird. Dass das neue Institut der lebenslänglichen Verwahrung möglicherweise kaum angewandt werden wird, ändert daher nichts daran, dass sich die Zahl der ordentlichen Verwahrungen erhöhen und die Einführung der lebenslänglichen Verwahrung praktische Auswirkungen haben wird.

Kognitive Täuschungen vor Gericht: eine empirische Studie

Book
Mark Schweizer
Diss. Zürich 2005
Publication year: 2005

In den neunziger Jahren des letzten Jahrhunderts begannen Juristen in den USA, sich für den Einfluss sogenannter Urteilsheuristiken – einfache Faustregeln, die komplexe Urteile vereinfachen – auf juristische Entscheidungen zu interessieren. Die neue Forschungsrichtung wird oft als “Behavioral Law and Economics“, also etwa “Verhaltenswissenschaftliche Ökonomische Analyse des Rechts”, bezeichnet, weil sie sich anfangs in erster Linie als Kritik am orthodoxen Modell des “homo oeconomicus” verstand. Heute wird sie besser als eine neue Form der Rechtspsychologie angesehen, die sich nicht mehr auf pathologische Fälle konzentriert.

Die mit dem Prof. Walther Hug Preis ausgezeichnete Dissertation stellt in ihrem ersten Teil die Geschichte der neuen Strömung dar und erörtert in einem zweiten Teil anhand zweier Umfragen, an denen 415 Richter aus sieben deutschschweizerischen Kantonen teilgenommen haben, den Einfluss zehn sogennanter “kognitiver Täuschungen” – Ankereffekt (anchoring), Bestätigungsfehler (confirmation bias), Darstellungseffekt (framing), Hofeffekt (halo effect), Kontrast- und Kompromisseffekt, Rückschaufehler (hindsight bias), Selbstüberschätzung (overconfidence), Unterlassungseffekt (omission bias) u.a. – auf Entscheidungen von Richtern und Parteien in Zivil- und Strafverfahren. Die psychologische Forschung und die Kontroversen zu den einzelnen kognitiven Täuschungen werden ausführlich dargestellt. Praktische Tipps für den Umgang mit kognitiven Täuschungen fehlen ebenfalls nicht.

Warum diese Dissertation nicht in einem Verlag erschienen ist.

Die Gründe, warum diese Dissertation nicht in einem Verlag erschienen ist, ergeben sich aus diesem Email an den Herausgeber der Reihe, in der die Arbeit akzeptiert wurde:

Der [Name]-Verlag teilt mir mit, dass er meinen Vorbehalt, die Dissertation kostenlos auf dem Internet veröffentlichen zu können, nicht akzeptiert.

Für mich ist dieser Vorbehalt conditio sine qua non für eine Vertragsunterzeichnung. Das System funktioniert derzeit so, dass die Verlage Geld verlangen vom Autor für die Publikation seines Werkes und dann nochmals Geld von jedem, der das Werk lesen will. Verlierer ist die wissenschaftliche Gemeinschaft, die die Rechnung bezahlt.

Mit dem Internet sind die Kosten der Publikation gegen Null gesunken. Zahlreiche Initiativen stemmen sich daher gegen das Informations-Monopol der Verlage und schaffen offene Internet-Archive, die für jedermann kostenlos zugänglich sind (siehe z.B. http://www.openarchives.org/, oder die Budapest Open Access Initiative).

Um die Budapest Open Access Iniative zu zitieren:

“Die Budapest Open Access Initiative ist aus einem Treffen in Budapest hervorgegangen, das von dem Open Society Institute (OSI) am 1. und 2. Dezember 2001 veranstaltet wurde. Ziel des Treffens war es, die internationalen Bemühungen um den freien Online-Zugang zur wissenschaftlichen Fachzeitschriftenliteratur für alle akademischen Felder voranzubringen.”

Der freie Zugang hat auch für die Autoren messbare Vorteile, wie Steve Lawrence in einem Artikel, der in Nature 2001, 521 ff, erschienen ist, festhält:

“Articles freely available online are more highly cited. For greater impact and faster scientific progress, authors and publishers should aim to make research easy to access. […] Free online availability facilitates access in multiple ways, including online archives, direct connections between scientists or research groups, hassle-free links from email, discussion groups, and other services, indexing by web search engines, and the creation of third-party search services. Free online availability of scientific literature offers substantial benefits to science and society. To maximize impact, minimize redundancy, and speed scientific progress, author and publishers should aim to make research easy to access.”

Die Verlage versuchen natürlich, die freie Zugänglichkeit zu verhindern, um ihr lukratives Monopol nicht zu gefährden. Wenn [Name] nicht bereit ist, bei einem Werk, das druckfertig formattiert ist und für dessen Publikation (300 Exemplare!) der Verlag Fr. 7500 erhält, die freie Zugänglichkeit zu erlauben, dann bin ich nicht bereit, meine Dissertation bei [Name] erscheinen zu lassen.

Gedruckte Exemplare

Support independent publishing: Buy this book on Lulu.Gedruckte Exemplare der Dissertation können für EUR 18 zzgl. Versandkosten (EUR 6 in die Schweiz) bei lulu.com bezogen werden.

Streitgespräch

Ein Streitgespräch zur Dissertation zwischen Bruno Steiner, ehem. Bezirksrichter, Zürich, und Cornelia Apolloni Meier, Oberrichterin, Bern, erschien in plädoyer 1/2007.

Inhalt

Einleitung

Die Forschung zu den so genannten heuristics and biases legt nahe, dass – unbeeinflusst von Ideologie und Eigennutz – die Natur menschlichen Denkens in Entschei­dungssituatio­nen unter Unsicherheit dazu führt, dass Richter in bestimmten Situationen systematische und vorhersehbare Fehler machen. Amos Tversky und Daniel Kahneman zeigten in den frühen siebziger Jahren, dass Menschen bei Entscheidungen unter Unsicherheit so genannte Urteilsheuristiken – einfache Faustregeln, die komplexe Urteile vereinfachen – verwenden. Die Verwendung solcher Faustregeln kann häufig einen schwierigen Ent­scheid vereinfa­chen. In anderen Situationen führen sie jedoch zu systematischen Verzerrun­gen und Abwei­chungen von einer rationalen Entscheidung. Weil der Einfluss der heuristics und die daraus resultierenden biases von den Urteilenden meist nicht erkannt werden, werden sie in Anlehnung an die bekannten optischen Täuschungen auch als „kog­nitive Täuschungen“ (cognitive illusions) bezeichnet.

Eine PDF-Datei der Einleitung können Sie unter dem Link herunterladen; die Seitenzahlen entsprechen der Druckversion.

Rechtsrealismus

Die Rechtsrealisten argumentieren, dass das Recht in zweifacher Hinsicht unbestimmt (inde­terminate) ist. Erstens ist das Recht normativ unbestimmt in dem Sinne, dass die verfügbaren rechtlichen Argumente und Konzepte ein bestimmtes Urteil nicht rechtferti­gen können; zumindest nicht in den schwierigen Fällen (hard cases), wie sie in der Regel vor Berufungsgerichten verhandelt werden. Zweitens ist das Recht deskriptiv unbestimmt in dem Sinne, dass die rechtlichen Regeln nicht genügen, um zu erklären, warum ein Ge­richt einen Fall so und nicht anders entschieden hat. Llewellyn wies darauf hin, dass Präjudizien eng oder weit interpretiert werden können und es kein logisches Argument gibt, der einen oder anderen Interpretation den Vorzug zu geben. Bei einer engen Interpre­tation wird die bindende Wirkung des Präjudizes auf die spezifischen Fakten be­schränkt, die dem Fall zu Grunde lagen, während bei der weiten Interpretation versucht wird, ein allgemein gültiges Prinzip abzuleiten, das auf alle vergleichbaren Fälle anwend­bar ist. Präjudizien als Rechtsquellen können daher ein Urteil allein nicht erklären, da verschiedene Regeln aus ihnen abgeleitet werden können.

Eine PDF-Datei des Teils zum American Legal Realism können Sie unter dem Link herunterladen; die Seitenzahlen entsprechen der Druckversion.

Ökonomische Analyse des Rechts

Die Ökonomik – d.h. die wirtschaftswissenschaftliche Methode, im Gegensatz zur Ökonomie, ihrem traditionellem Gegenstand – beschäftigt sich mit zwei unterschiedlichen Fragestellungen. Die positive Ökonomik erklärt und prognostiziert wirtschaftliche Vor­gänge. Die normative Ökonomik hingegen bewertet wirtschaftliche Zustände oder Verän­derungen auf der Grundlage eines vorher definierten Kriteriums. Die Ökonomische Analyse des Rechts als Teilgebiet der Ökonomik beschäftigt sich daher sowohl mit positi­ven wie normativen Fragestellungen, die nicht vermischt werden sollten.

Eine PDF-Datei des Teils zur Ökonomischen Analyse des Rechts können Sie unter dem Link herunterladen; die Seitenzahlen entsprechen der Druckversion.

Rezeption der psychologischen Forschung durch die Rechtswissenschaft

Michael J. Saks und Robert F. Kidd waren 1980 die ersten Juristen, die sich explizit auf die sozialpsychologische Forschung zu den heuristics and biases, Rückschaufehler und Overconfidence beriefen. Sicherlich beeinflusst vom sehr pessimistischen Bild menschli­chen Denkens, das in den siebziger Jahren gezeichnet worden war, empfahlen sie, bei der Feststellung von Tatsachen durch Gerichte mathematische Hilfsmittel (decision aids) bei zu ziehen (der Artikel war eine durch die psychologische Forschung untermauerte Antwort auf Lawrence Tribes berühmten Aufsatz „Trial by Mathematics: Precision and Ritual in the Legal Process“, in dem Tribe 1971 die Anwendung des Bayes-Theorem in Geschworenenprozessen abgelehnt hatte). Catherine Fitzmaurices und Ken Peases Buch „The Psychology of Judicial Sentencing” aus dem Jahr 1986 enthielt ein Kapitel über “Cognitive Errors and Judges”, in dem sich die Autoren Gedanken über den Einfluss verschiedener kognitiver Täuschungen auf richterliche Entscheidungen machten. Den Arbeiten von Saks/Kidd und Fitzmaurice/Pease gemeinsam ist, dass sie sich nicht auf die Ökonomische Analyse des Rechts beziehen und keine eigene empirische Forschung vorstellen.

Eine PDF-Datei des Teils zur Rezeption der psychologischen Forschung durch die Rechtswissenschaft können Sie unter dem Link herunterladen; die Seitenzahlen entsprechen der Druckversion.

Kritik am "heuristics and biases" Programm

Der heuristics and biases Ansatz wird kritisiert, weil er sich einseitig auf die Fehler im Sinne einer Abweichung von einer (allzu) eng verstandenen Rationalität konzentriere, statt die adaptiven Vorteile der Urteilsheuristiken zu erforschen, weil er den Kontext von Entscheidungen vernachlässige und daher Laborresultate leichtfertig generalisiere und weil er in 30 Jahren Forschung nicht geschafft habe, eine Theorie zu formulieren, die sowohl fehlerhafte wie korrekte Entscheidungen voraussagen kann.

Eine PDF-Datei des Teils zur Kritik am “heuristics and bias” Ansatz können Sie unter dem Link herunterladen; die Seitenzahlen entsprechen der Druckversion.

Prospect Theory – ein deskriptives Modell menschlichen Risikoverhaltens

Wertfunktion (value function) der Prospect Theory

Als verbreiteste formalisierte Alternative zur Erwartungsnutzentheorie wird hier die Prospect Theory ausführlicher dargestellt. Da sie strukturell vergleichbar ist mit der Er­wartungsnutzentheorie bietet sie für den Leser, der mit der Erwartungsnutzentheorie nicht vertraut ist, auch eine Einführung in die methodischen Grundlagen dieser Theorie. Anders als die Erwartungsnutzentheorie ist die Prospect Theory jedoch eine deskriptive Theorie menschlichen Risikoverhaltens; sie sagt nicht, wie man sich verhalten soll, sondern be­schreibt, wie sich Menschen tatsächlich verhalten. Obwohl die Prospect Theory mittels hypothetischer Lotterien entwickelt wurde, sind ihre Voraussagen keineswegs nur auf das Verhalten unter Laborbedingungen beschränkt. Sie wurden bestätigt, wenn es für die Versuchspersonen um Einsätze in der Höhe mehrerer Monatslöhne ging; und auch Experten sind nicht gegen den Einfluss des Darstellungseffekts ge­feit.

Eine PDF-Datei des Teils zur Prospect Theory können Sie unter dem Link herunterladen; die Seitenzahlen entsprechen der Druckversion.

Methode, Auswertung, interne und externe Validität der Studie

Es wurden zwei briefliche Umfragen durchgeführt; die erste im Oktober 2003, die zweite im September 2004. Die Fragebogen sind in den Anhängen B (2003) und C (2004) wie­dergegeben. Beide Fragebogen umfassten fünf Sachverhalte, jeder Sachverhalt begann auf einer neuen Seite. Auf der Titelseite wurden die Richterinnen und Richter gebeten, die Fragen ohne Absprache mit ihren Kolleginnen und Kollegen zu beantworten und darauf hingewiesen, dass die Beantwortung etwa eine Viertelstunde in Anspruch nehmen würde (was leicht untertrieben war). Der persönlich adressierte Begleitbrief mit dem Briefkopf des Europäischen Instituts für Rechtspsychologie erläuterte, dass es sich um ein psycholo­gisches Forschungsprojekt handle, ohne genauere Angaben zu machen. Die Umfrage erfolgte anonym; demografische Angaben wurden nicht erhoben. Jedem Fragebogen lag ein adressiertes und frankiertes Rückantwortcouvert bei, und die Richter wurden aufgefor­dert, den Fragebogen binnen Wochenfrist zu retournieren. Das empfanden einzelne als Zumutung; Erfahrungen aus dem Direkt-Marketing zeigen aber, dass eine kurze Antwort­frist zu einer höheren Rücklaufquote führt.

Eine PDF-Datei des Teils zur Methode können Sie unter dem Link herunterladen; die Seitenzahlen entsprechen der Druckversion.

Nichtbeachten der Regression zum Mittelwert

In den frühen sechziger Jahren des letzten Jahrhunderts versuchte Daniel Kahneman, die Fluglehrer der israelischen Armee davon zu überzeugen, dass Lob das wirksamere Mittel als Tadel sei, die Leistungen der Schüler zu verbessern. Ein Fluglehrer liess ihn in unmiss­verständlichen Worten wissen, dass das nicht zutrifft:

Mit Verlaub, was Sie sagen, ist Unsinn. Oft habe ich Schüler überschwänglich gelobt, die ein ausge­zeichnetes Manöver geflogen sind, und das nächste Mal sind sie fast immer schlechter geflogen. Und ich habe Schüler angeschrieen, die ein schlechtes Manöver flogen, und in den meisten Fällen verbes­serte sich ihre Leistung beim nächsten Mal. Erzählen sie mir nicht, dass Bestrafung nicht wirkt. Meine Erfahrung sagt das Gegenteil.

Ein weiteres Beispiel: Im März 2004 werden alle 200 Schüler eines Jahrgangs einer Primarschule einem standardisierten Lese-/Schreibtest unterzogen. Die 20 Schüler, die am schlechtesten abgeschnitten haben, erhalten ein Jahr lang speziellen Förderunterricht. Im März 2005 werden die gleichen 200 Schüler wieder getestet. Von den 20 Schülern, die beim ersten Test am schlechtesten abschnitten, sind beim zweiten Test nur noch vier bei den schlechtesten 20. Ein Erfolg für den Förderunterricht?

Die Ursache der beobachteten Veränderung ist in beiden Fällen ein statistisches Phänomen, das als Regression zum Mittelwert bezeichnet wird. Der Erfolg bei einem komplexen Flugmanöver und bei einer Prüfung hängt einerseits von den Fähigkeiten des Schülers ab. Er hängt aber auch von zufälligen (noch unerklärbaren) Faktoren ab – Probleme in der Beziehung oder eine leichte Erkältung können die Leistung verschlechtern, eine gute Tagesform kann sie verbessern. Die zufälligen Faktoren, die den Extremwert mitbestimmt haben, sind beim zweiten Test wahrscheinlich nicht bei den gleichen Schülern vorhanden. Da die zufälligen Faktoren sich bei den besten Schülern offensichtlich dahingehend aus­gewirkt haben, dass ihre Leistung besser wurde und bei den schlechtesten Schülern, dass ihre Leistung schlechter wurde, werden sich die Leistungen sowohl der besten wie der schlechtesten Schüler bei der zweiten Messung Richtung Durchschnitt bewegen.

Eine PDF-Datei des Teils zur Regression zum Mittelwert können Sie unter dem Link herunterladen; die Seitenzahlen entsprechen der Druckversion.

Bestätigungsfehler (confirmation bias)

Unter dem Oberbegriff Bestätigungsfehler (confirmation bias) wird eine Vielzahl verschiedener Phänomene zusammengefasst. Dementsprechend unterschiedlich sind die Definitionen des Begriffs in der Literatur. Hier soll unter Bestätigungstendenz das Phäno­men verstanden werden, dass Informationen, die eine von der Versuchsperson zu­mindest in Betracht gezogene Hypothese bestätigen, von ihr eher gesucht, wahrgenommen, stärker gewichtet oder besser in Erinnerung behalten werden als Informationen, die gegen die Hypothese sprechen. Noch allgemeiner formuliert liegt eine Bestätigungstendenz vor, wenn die Neigung besteht, eine zumindest in Betracht gezogene Hypothese beizube­halten und eine korrespondierende Abneigung, sie zugunsten einer neuen Hypothese auf­zugeben.

Eine PDF-Datei des Teils zum Bestätigungsfehler können Sie unter dem Link herunterladen; die Seitenzahlen entsprechen der Druckversion.

Denken in Repräsentativität

Pierre-Simon Laplace war Wahrscheinlichkeitstheorie „im Grunde nur der Berechnung unterworfener gesunder Menschenverstand“; etwas, das vernünftige Men­schen instinktiv wissen, ohne genau erklären zu können, wie. Laplace hat hier wahr­scheinlich etwas vorschnell von sich auf andere geschlossen. Viele Menschen empfinden die aus der Wahrscheinlichkeitstheorie folgenden Schlüsse als kontraintuitiv.
Die folgende Frage, in der psychologischen Literatur als „Taxi-Problem“ bekannt, veranschaulicht die Schwierigkeiten des korrekten Denkens in Wahrscheinlichkeiten:

Zwei Taxigesellschaften sind in einer Stadt tätig. Die Taxis der Gesellschaft A sind grün, die der Gesell­schaft B blau. Die Gesellschaft A stellt 15 % der Taxis, die Gesellschaft B die verbleibenden 85 %. Eines Nachts kommt es zu einem Unfall mit Fahrerflucht. Das fliehende Auto war ein Taxi. Ein Zeuge sagt aus, es habe sich um ein grünes Taxi gehandelt.
Das Gericht lässt den Zeugen auf seine Fähigkeit untersuchen, grüne und blaue Taxis unter nächtlichen Sichtbedingungen zu unterscheiden. Das Untersuchungsergebnis ist: In 80 % der Fälle identifiziert der Zeuge die Farbe zutreffend, in 20 % der Fälle irrt er sich.
Wie hoch ist die Wahrscheinlichkeit, dass es sich beim fliehenden Taxi um ein Taxi der Gesellschaft A gehandelt hat?

Die Mehrheit der befragten Personen antwortet, dass die Wahrscheinlichkeit 80 % beträgt. Die richtige Lösung ergibt sich aus dem so genannten Bayes-Theorem, be­nannt nach dem presbyterianischen Pfarrer und Mathematiker Thomas Bayes (1702-1761).

Eine PDF-Datei des Teils zum Denken in Repräsentativität können Sie unter dem Link herunterladen; die Seitenzahlen entsprechen der Druckversion.

Unterlassungseffekt (omission bias)

Dass man lieber nicht handelt, wenn die Folgen der Handlung unsicher sind, scheint damit zusammenzuhängen, dass man sich für die (möglicherweise negativen) Folgen einer Handlung mehr verantwortlich fühlt als für die gleichen Folgen einer Unterlassung. Gilt dies auch, wenn man die Handlung oder Unterlassung eines anderen beurteilt, d.h. beur­teilen wir eine Handlung eines anderen, die zu einem Misserfolg geführt hat, negativer als eine Unterlassung, die zum identischen Misserfolg geführt hat?

Eine PDF-Datei des Teils zum Unterlassungseffekt können Sie unter dem Link herunterladen; die Seitenzahlen entsprechen der Druckversion.

Darstellungseffekt (framing)

Gerichts- und Schiedsverfahren bilden einen natürlichen Rahmen, um finanzielle Aussichten als Gewinne oder Verluste darzustellen. In den meisten Fällen zivilrechtlicher Klagen hat die Klägerin die Wahl, entweder eine gewisse Summe als Vergleich zu akzep­tieren oder den Pro­zess fortzuführen in der Hoffnung, durch ein Urteil mehr zu erhalten. Die Beklagte hin­gegen wählt zwischen der Alternative, mit Sicherheit einen gewissen Betrag zur sofortigen Erledi­gung des Streites zu bezahlen und der Chance, zu einer gerin­geren oder gar keiner Zahlung verurteilt zu werden. Kläger wählen daher zwischen Optio­nen, die – immer ver­glichen mit dem Status quo – Gewinne darstellen, während Beklagte zwischen Optionen wählen, die Verluste repräsentieren. Die Prospect Theory sagt daher voraus, dass Kläger eher den Vergleich – die risikolose Wahl – vorziehen, während Be­klagte die Fortführung des Verfahrens, also die riskante Option, wählen.

Eine PDF-Datei des Teils zum Darstellungseffekt können Sie unter dem Link herunterladen; die Seitenzahlen entsprechen der Druckversion.

Ankereffekt (anchoring)

Resultate der Studie zum Ankereffekt

Als Ankereffekt (anchoring) wird die Assimilation eines numerischen Urteils an einen vorge­gebenen Vergleichsstandard bezeichnet. Der Vergleichsstandard wirkt wie ein „An­ker“ für die endgültige Schätzung und zieht diese in seine Richtung.

Eine PDF-Datei des Teils zum Ankereffekt können Sie unter dem Link herunterladen; die Seitenzahlen entsprechen der Druckversion.

Rückschaufehler (hindsight bias)

„Das musste ja so kommen“ – im Nachhinein erscheinen die Folgen einer Handlung oder der Ausgang einer Geschichte oft vorbestimmt. Die Tendenz, die Vorhersehbarkeit eines Ereignisses retrospektiv zu überschätzen, wird in der Psychologie als Rückschaufehler (hindsight bias) bezeichnet. Nach Baruch Fischhoff:

In der Rückschau überschätzen Menschen ständig, was vorhersehbar war. Nicht nur betrachten sie das, was geschehen ist, als unausweichlich, sondern sie meinen auch, dass es, bevor es geschehen ist, als „einigermassen unausweichlich“ erschien. Menschen meinen, dass andere den Ausgang eines Er­eignisses viel besser hätten vorhersehen müssen, als dies tatsächlich der Fall war. Sie erinnern sich sogar falsch an ihre eigenen Vorhersagen, so dass sie im Nachhinein übertreiben, was sie vorher ge­wusst haben.

Eine PDF-Datei des Teils zum Rückschaufehler können Sie unter dem Link herunterladen; die Seitenzahlen entsprechen der Druckversion.

Hofeffekt (halo effect)

Der Hofeffekt (halo effect) wurde erstmals 1907 von Frederic L. Wells beobachtet und 1920 von Edward L. Thorndike benannt. Unter dem Hofeffekt wird die Tendenz verstanden, faktisch unabhängige oder nur mässig korrelierte Eigenschaften von Personen oder Sachen fälschlicherweise als zusammenhängend wahr­zunehmen. Thorndike hatte herausgefunden, dass Instruktionsoffiziere ihre Untergebenen bezüglich Intelligenz, Phy­sis, Führungsverhalten und Charakter oft ähnlich positiv oder negativ beurteilten, obwohl diese Eigenschaften – so Thorndike – eigentlich wenig miteinander zu tun haben.

Eine PDF-Datei des Teils zum Hofeffekt können Sie unter dem Link herunterladen; die Seitenzahlen entsprechen der Druckversion.

Kontrast- und Kompromisseffekt

Ebbinghaus Illusion

Ein Prinzip normativer Entscheidungstheorien ist, dass eine Wahl nicht vom Vorhanden­sein weiterer Alternativen, die nicht gewählt werden, abhängig sein sollte (independence of irrelevant alternatives). Dies folgt unmittelbar aus der auf [vorne] dargestellten Annahme der rationalen Entscheidungstheorie, dass jeder Mensch alle Wahlmöglichkeiten (Optio­nen) nach ihrer Präferenz geordnet hat und – wenn er die Wahl zwischen mehreren Optio­nen hat – diejenige Option wählt, die in seiner „Präferenz-Rangliste“ zuoberst steht.

Ein weiteres Prinzip der meisten normativen Entscheidungstheorien ist, dass sich der „Markt­anteil“ einer Option nie erhöhen kann, wenn den zur Auswahl stehenden Optionen eine weitere Option hinzugefügt wird. Das so genannte Prinzip der Regularität (regula­rity) ist ebenfalls ein Ausfluss der individuellen Nutzenmaximierung. Seine Verletzung lässt sich in aggregierten Daten beobachten und bedeutet, dass einzelne Individuen sich nicht gemäss der rationalen Entscheidungstheorie verhalten. Auch Regularität ist ein Prinzip, das unmittelbar einleuchtet: wenn in einer Wettbewerbssituation zwei Produkte A und B um die Gunst der Konsumenten buhlen und ein weiteres Produkt C auf den Markt gebracht wird, ist anzunehmen, dass die Produkte A und B einen Teil ihres bisherigen Marktanteils an den neuen Konkurrenten C verlieren werden. Dass z.B. das Produkt B durch die Einführung von C an Marktanteil gewinnt, wäre sehr überraschend. Dieses überraschende Resultat kann aber empirisch nachgewiesen werden und hängt von den Eigenschaften der neuen Option C ab.

Eine PDF-Datei des Teils zum Kontrast- und Kompromisseffekt können Sie unter dem Link herunterladen; die Seitenzahlen entsprechen der Druckversion.

Selbstüberschätzung und overconfidence

Selbstüberschätzung: Vergleich Schweiz-USA (Daten zu Schweiz aus eigener Studie, Daten zu USA aus Guth­rie/Rachlinski/Wistrich 2001)

Menschen neigen dazu, sich und ihre Fähigkeiten egozentrisch und eigennützig zu beurteilen. Eigene Erfolge werden Können zugeschrieben, Misserfolge äusseren Umstän­den. Sie schätzen sich selber regelmässig als überdurchschnittlich ein in Bezug auf begehrenswerte Eigenschaften wie Gesundheit, berufliche Fähigkeiten, Autofah­ren und der Wahrscheinlichkeit, eine glückliche Ehe zu führen. Leute überschätzen ihren Beitrag zu gemeinsamen Aktivitäten. Beispielsweise nehmen beide Parteien nach einem Gespräch an, mehr als die Hälfte der Zeit gesprochen zu haben. Ebenso addieren sich die Anteile, die jeder Partner nach eigener Einschätzung zur Haushaltsarbeit beigetra­gen hat, in der Regel auf mehr als 100 %. Und natürlich unterliegen nur die anderen kognitiven Täuschungen.

Eine PDF-Datei des Teils zu Selbstüberschätzung und Overconfidence können Sie unter dem Link herunterladen; die Seitenzahlen entsprechen der Druckversion.

Zusammenfassung/Thesen

1. Die amerikanischen Rechtsrealisten bezweifelten, dass Gerichtsurteile ausschliesslich durch Rechtsregeln bestimmt werden. Sie suchten daher nach anderen Gründen, juristische Urteile zu erklären und auch zu rechtfertigen, und wandten sich dazu insbsondere den Sozialwissenschaften und der Psychologie zu. Ihr Erbe ist das instrumentelle, d.h. auf Folgeerwägungen abstellende, Rechtsverständnis der amerikanischen Juristen.

2. Die Ökonomische Analyse des Rechts ist die Anwendung der Ökonomik, d.h. der wirtschaftswissenschaftliche Methode, auf rechtliche Fragestellungen. Sie versucht einerseits das Verhalten von Rechtsunterworfenen, Rechtsstab und Gesetzgeber durch ökonomische Gesetze zu erklären (positive ÖAR) und misst andererseits Rechtsnormen daran, ob sie das wohlfahrtsökonomische Effizienzziel verwirklichen (normative ÖAR). Kritisiert wird sowohl der normative Status der Effizienz als Rechtsziel als auch das Menschenbild des rationalen Nutzenmaximierers (homo oeconomicus), das der Ökonomik zu Grunde liegt.

3. Seit den frühen siebziger Jahren des letzten Jahrhunderts wurden in der psychologischen Forschung zahlreiche Verletzungen der Axiome der Erwartungsnutzentheorie (expected utility theory) festgestellt. Diese systematischen und vorhersehbaren Verletzungen („Fehler“) führen dazu, dass die Voraussagen von ökonomischen Modellen, die auf den Axiomen der Erwartungsnutzentheorie beruhen, nachweislich falsch sind.

4. In der Wirtschaftswissenschaft wird seit den frühen achtziger Jahren unter dem Stichwort „behavioral economics“ versucht, diese empirischen Erkenntnisse zu verwenden. In der Rechtswissenschaft haben amerikanische Juristen in den neunziger Jahren begonnen, die ÖAR auf Basis der psychologischen Forschung zu kritisieren und die Erkenntnisse der Psychologie für die Analyse juristischer Fragestellungen zu nutzen. Die Strömung ist unter der Bezeichnung „behavioral law and economics“ bekannt. Nach der hier vertretenen Auffassung wird sie dadurch unnötigerweise auf die Kritik an der traditionellen Ökonomischen Analyse des Rechts reduziert. Besser betrachtet man den Versuch, psychologische Erkenntnisse auf breiter Front im Recht anzuwenden, als eine neue Form der Rechtspsychologie, die sich nicht auf einzelne Akteure des Rechtssystems (wie Geschworene, Augenzeugen, Kriminelle) beschränkt, sondern alle Rechtsunterworfenen, den Rechtsstab und den Gesetzgeber in ihr Blickfeld einbezieht. So verstanden ist die Strömung eine neue Art des Rechtsrealismus auf empirischer Grundlage.

5. Im zweiten Teil der Arbeit wird der Einfluss einzelner so genannter „kognitiver Täuschungen“ auf Entscheidungen von Richtern und Parteien in Zivil- und Strafverfahren untersucht. Es wurden zwei briefliche Umfragen durchgeführt, an denen im Herbst 2003 und 2004 insgesamt 415 Richterinnen und Richter der Kantone Aargau, beider Basel, Bern, Graubünden, St. Gallen und Zürich teilnahmen.

6. Als Ankereffekt (anchoring) wird die Assimilation eines numerischen Urteils an einen vorgegebenen Vergleichsstandard bezeichnet. Der Vergleichsstandard wirkt wie ein „Anker“ für die endgültige Schätzung und zieht diese in seine Richtung. Der Einfluss des Ankereffekts ist besonders stark, wenn wenige Informationen über den richtigen Zielwert vorhanden sind. Regeln, die den Ermessensspielraum des Gerichts einschränken, sind geeignet, dem Einfluss des Ankereffekts entgegenzuwirken. In Verhandlungssituationen führt der Ankereffekt dazu, dass diejenige Partei, die das erste Angebot macht und daher den ersten Anker setzen kann, im Vorteil ist.

7. Als Darstellungseffekt (framing) wird die Tatsache bezeichnet, dass Menschen sich in der gleichen Entscheidungssituation unterschiedlich verhalten, je nachdem, ob die Optionen als Gewinne oder Verluste dargestellt werden. Personen, die eine Wahl als Alternative zwischen Verlusten wahrnehmen, verhalten sich risikogeneigt. Das kann im Gegensatz zu traditionellen ökonomischen Modellen erklären, warum Beklagte rund 70-80 % aller Prozesse verlieren: weil sie sich risikogeneigt verhalten, lehnen sie selbst für sie günstige Vergleichsvorschläge ab. Beklagte sollten daher in ihrem eigenen Interesse vermehrt ermutigt werden, einen Vergleich abzuschliessen. Allerdings verhalten sich auch Richter unbewusst risikogeneigter, wenn sie einen Vergleichsvorschlag aus der Sicht der Beklagten beurteilen; d.h. sie empfehlen häufiger, den Vergleich abzulehnen.

8. Als Unterlassungseffekt (omission bias) wird die Tatsache bezeichnet, dass Menschen die negativen Folgen einer Unterlassung in der Regel als weniger moralisch vorwerfbar als die gleichen Folgen einer Handlung empfinden. Der Unterlassungseffekt ist möglicherweise darauf zurückzuführen, dass Unterlassungen oft (aber eben nicht immer) fahrlässig sind, während Handlungen absichtlich begangen werden. Der Unterlassungseffekt kann die logisch nur schwer zu rechtfertigende Unterscheidung zwischen aktiver und passiver Sterbehilfe erklären.

9. Intuitives statistisches Denken führt oft zu Fehlern. In Gerichtsverfahren sollte daher vermehrt das Bayes-Theorem, das die kohärente Integration neuer Indizien mit vorbestehenden Überzeugungen erlaubt, zumindest als Urteilsheuristik verwendet werden. D.h. es ist nicht gefordert, dass Urteile mit mathematischer Scheingenauigkeit „errechnet“ werden, sondern dass die Urteilsbegründung den Gesetzen der Wahrscheinlichkeitstheorie zumindest verbal Rechnung trägt. Dadurch lassen sich zahlreiche Denkfehler bei der Beweiswürdigung vermeiden.

10. Bei der Beweiswürdigung von DNA-Gutachten wird oft übersehen, dass die Beweiskraft eines DNA-Gutachtens entscheidend davon abhängt, wie oft das Labor zu einem falsch positiven Resultat gelangt. Als falsch positiv wird ein „Treffer“ bezeichnet, der tatsächlich keiner ist; er kann beispielsweise auf eine Kontamination oder Verwechslung der Proben zurückzuführen sein. Empirische Daten aus den USA legen nahe, dass die Möglichkeit falsch positiver DNA-Gutachten nicht rein theoretisch ist. In der Schweiz werden bisher keine Tests durchgeführt, die es erlauben würden, die falsch positiv Rate akkreditierter forensischer DNA-Labors abzuschätzen.

11. Unter Bestätigungstendenz (confirmation bias) wird das Phänomen verstanden, dass Informationen, die eine von der Versuchsperson zumindest in Betracht gezogene Hypothese bestätigen, von ihr eher gesucht, wahrgenommen, stärker gewichtet oder besser in Erinnerung behalten werden als Informationen, die gegen die Hypothese sprechen. Die Bestätigungstendenz ist besonders stark, wenn man motiviert ist, eine Hypothese zu verteidigen. Juristen sollten sich daher nicht frühzeitig auf eine Hypothese festlegen, schon gar nicht öffentlich. Anwälte müssen sich bewusst sein, dass ihre Sicht des Falles oft durch ihre einseitige Perspektive als Interessenvertreter verzerrt ist.

12. Als Regression zum Mittelwert wird das statistische Gesetz bezeichnet, dass ein Extremwert, der auch durch zufällige Ursachen zu Stande gekommen ist, bei einer erneuten Messung zum Mittelwert hin tendiert. Da juristische Interventionen wie beispielsweise Strafen und Massnahmen meist in dem Moment erfolgen, in dem ein Extremwert (der Delinquenz) erreicht wird, wird der Einfluss der Intervention auf das weitere Verhalten des Betroffenen überschätzt. Die beobachtete Besserung ist zumindest vermutungsweise oft auf die Regression zum Mittelwert und nicht auf die Wirkung der Strafe oder Massnahme zurückzuführen. Das fehlende Verständnis der Regression zum Mittelwert kann erklären, warum viele Richter trotz gegenteiliger kriminologischer Erkenntnisse von der positiven Wirkung von harten Strafen überzeugt sind.

13. Als Rückschaufehler (hindsight bias) wird die Tendenz bezeichnet, die Voraussehbarkeit eines Ereignisses im nachhinein zu überschätzen („das musste ja schief gehen“). Der Rückschaufehler ist höchstwahrscheinlich eine Nebenfolge adaptiven Lernens. Gerichte müssen jedoch bei Haftpflichtprozessen und bei Strafverfahren wegen Fahrlässigkeitsdelikten eine ex ante Perspektive einnehmen und beurteilen, ob die Folgen einer Handlung oder Unterlassung voraussehbar waren. Der Rückschaufehler legt es nahe, dass sie dabei die Voraussehbarkeit oft überschätzen, da im Zeitpunkt des Urteils die Folgen natürlich bekannt sind.

14. Unter dem Hofeffekt (halo effect) wird die Tendenz verstanden, faktisch unabhängige oder nur mässig korrelierende Eigenschaften von Personen oder Sachen fälschlicherweise als zusammenhängend wahrzunehmen. Als „Schönheits-Hofeffekt“ wird die Tatsache bezeichnet, dass attraktive Menschen häufig als erfolgreicher, intelligenter und besser eingeschätzt werden als ihre weniger attraktiven Mitmenschen. Ob die Attraktivität des Angeklagten einen Einfluss auf die Strafzumessung hat, wurde in zahlreichen Experimenten und in mindestens zwei Feldstudien untersucht, deren Ergebnisse teilweise widersprüchlich sind. Die vorliegende Arbeit konnte keinen Effekt der Attraktivität der Angeklagten auf die Strafzumessung nachweisen.

15. Als Kontrasteffekt wird die Tatsache bezeichnet, dass eine Alternative in einer Wahlsituation an Attraktivität gewinnt, wenn daneben eine asymmetrisch dominierte Alternative zur Auswahl steht. Als Kompromisseffekt (auch extremeness aversion) bezeichnet man das Phänomen, dass die extremen Alternativen in einem Choice Set zu Gunsten der mittleren („Kompromiss“) Optionen vernachlässigt werden. Durch die Änderung der zur Auswahl stehenden Alternativen können sich daher die Präferenzen für die Alternativen verändern. Präferenzen sind mit anderen Worten kontextabhängig. Dies kann beispielsweise Folgen haben, wenn ein neuer Straftatbestand oder eine neue Rechtsfolge eingeführt wird. Am Beispiel der lebenslänglichen Verwahrung ohne Möglichkeit der vorzeitigen Entlassung, die in der Schweiz aufgrund einer Volksinitiative eingeführt werden soll, wird gezeigt, dass sich dadurch die Präferenz für die „normale“ Verwahrung, die von der extremen Option zur Kompromissoption wird, verändert.

16. Als Overconfidence wird die Überschätzung der eigenen Fähigkeiten oder des eigenen Wissens bezeichnet. Nachweislich werden von Parteien und Anwälten die Aussichten der eigenen Sache vor Gericht systematisch überschätzt. Overconfidence kann dazu führen, dass Vergleichsverhandlungen rationaler Parteien scheitern.

Anhang: Fragebogen

Eine PDF-Datei der verwendeten Fragebögen können Sie unter dem Link herunterladen; die Seitenzahlen entsprechen der Druckversion.

Drittbeschwerde gegen arzneimittelrechtliche Zulassungen

Paper
Mark Schweizer
AJP 2005, 797-807
Publication year: 2005

Patienten können die Verweigerung der Zulassung eines Arzneimittels anfechten, wenn sie an der Krankheit leiden oder voraussichtlich in Zukunft leiden werden, für deren Behandlung um Zulassung des Medikaments ersucht wurde. Sie haben ein schutzwürdiges Interesse daran, dass ein Arzneimittel, das Linderung oder Heilung ihrer Krankheit verspricht, zugelassen wird und sind von der Verweigerung der Zulassung stärker betroffen als die Allgemeinheit. Unter den üblichen Voraussetzungen der egoistischen Verbandsbeschwerde sind auch Patientenvereinigungen mit juristischer Persönlichkeit zur Beschwerde befugt, wenn eine grosse Anzahl ihrer Mitglieder selber beschwerdeberechtigt ist. Konkurrenten, d.h. Arzneimittelhersteller oder -vertreiber, sind nach richtiger Auffassung zur Beschwerde gegen drittbegünstigende Zulassungsverfügungen legitimiert, wenn sie durch die Zulassung einen persönlichen Nachteil erleiden, weil der Konkurrent durch die Nichteinhaltung der Verfahrens- oder Produktvorschriften Kosten spart und daher einen Konkurrenzvorteil erlangt. Selbst wenn man jedoch die restriktive bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Konkurrentenbeschwerde nicht in Frage stellt, sind Konkurrenten zur Beschwerde befugt, soweit sie die Verletzung von Normen geltend machen, die den Schutz ihrer privaten Interessen bezwecken. Die Heilmittelgesetzgebung enthält Normen, die den Schutz berechtigter Interessen Dritter bezwecken. Insbesondere die Vorschriften über die Berücksichtigung des Patentschutzes bei Parallelimporten (Art. 14 Abs. 2 HMG) und den Erstanmelderschutz (Art. 12 HMG) bezwecken nicht den Schutz des Publikums, sondern denjenigen des Erstanmelders bzw. des Patentinhabers. Soweit der Erstanmelder bzw. der Patentinhaber eine Verletzung dieser Normen geltend macht, ist er daher zur Beschwerde gegen die Zulassungsverfügung, die einen Dritten begünstigt, berechtigt. Ebenso kann ein Generikahersteller eine Zulassungsverfügung anfechten, wenn darin einem Gesuchsteller der Erstanmelderschutz zu Unrecht oder übermässig lange gewährt wurde. Patienten, die an einer seltenen Krankheit leiden, haben ein schutzwürdiges Interesse daran, dass ein Arzneimittel, das Linderung oder Heilung ihrer Krankheit verspricht, zugelassen wird. Sie sind von der Verweigerung der Zulassung stärker betroffen als die Allgemeinheit und daher berechtigt, die Verweigerung der Zulassung eines solchen Arzneimittels anzufechten.

Darstellungseffekt und Risikoverhalten im Zivilprozess: Trifft der Vergleichsdruck die Falschen?

Paper
Mark Schweizer
Jusletter vom 7. März 2005
Publication year: 2005

Die von Amos Tversky und dem Wirtschafts-Nobelpreisträger Daniel Kahneman entwickelte Prospect Theory beschreibt das menschliche Risikoverhalten. Die Prospect Theory sagt voraus, dass sich Beklagte zu ihrem Schaden risikogeneigt verhalten. Der Artikel fasst empirische Forschung und Daten zusammen, die diese Voraussage bestätigen. Beklagte müssen daher mehr als Kläger zum Abschluss eines Vergleichs ermutigt werden. Wenn aber Richterinnen und Richter dem gleichen Darstellungseffekt (framing) wie die Parteien unterliegen, ist das Gegenteil zu erwarten. Der Autor stellt die Ergebnisse einer Umfrage vor, an der 181 Richterinnen und Richter der Kantone Aargau, St. Gallen und Zürich teilgenommen haben.

Quellen des Immaterialgüter- und Wettbewerbsrechts

Book
Mark Schweizer, Michael Ritscher
Zürich (Schulthess) 2004
Publication year: 2004

Quellensammlung zum Immaterialgüterrecht (vergriffen).

Marken sind nicht tabu: Gebrauch fremder Marken in der Werbung

Paper
Mark Schweizer, Michael Ritscher
Magazin CH-D Wirtschaft, Februar 2004
Publication year: 2004

Die Verwendung von Marken eines Anderen in der eigenen Werbung kann eine Markenrechtsverletzung sein. Sie ist aber zulässig, wenn, wie bei Parallelimporten, das Markenrecht erschöpft ist (CH: irgendwo auf der Welt, DE: innerhalb der EU). Marken dürfen auch verwendet werden, wenn die Benutzung nicht kennzeichenmässig erfolgt, sondern z.B. beschreibend, dekorativ oder im Rahmen einer zulässigen vergleichenden Werbung erfolgt. Die Grenzziehung ist oft heikel, wie die im Text beschriebenen Beispiele zeigen.

Der Einfluss des ersten Angebots auf den Ausgang von (Gerichts-)Verhandlungen

Paper
Jusletter vom 8. März 2004
Publication year: 2004

Die psychologische Forschung zu Entscheidungen unter Unsicherheit hat verschiedene sogenannte «Urteilsheuristiken» – d.h. Faustregeln, die komplexe Urteile vereinfachen – identifiziert. Für die Anwendung dieser psychologischen Erkenntnisse auf wirtschaftliche Sachverhalte hat Daniel Kahneman 2002 den Nobelpreis für Wirtschaft erhalten. Der Artikel untersucht den Einfluss des sogenannten Ankereffekts, der Assimilation eines numerischen Urteils an einen vorgegebenen Vergleichsstandard, auf den Ausgang von Verhandlungen und Gerichtsverfahren und erläutert, wie der Ankereffekt strategisch eingesetzt werden kann.

Copyright: World Law and Practice: Chapter "Switzerland"

Book Chapter
Mark Schweizer, Reinhard Oertli
MacDonald/ Suthersanen/ Garrigues (eds.), Copyright: World Law and Practice, London 2004
Publication year: 2004

Country report for Switzerland.

Besprechung von Richard Posner/William M. Landes, The Economic Structure of Intellectual Property Law

Other
Mark Schweizer
GRURInt Heft 7/8 2004, 686-687
Publication year: 2004

Kelly vs. Arriba: Zur Zulässigkeit von Thumbnails und Inlinelinks nach US- und Schweizer Recht

Case Comment
Mark Schweizer
sic! 2003, 249-258
Publication year: 2003

Der amerikanische Court of Appeals for the 9th Circuit (Westküste) hat in seinem Urteil Kelly v. Arriba vom 9. Februar 2002 die Verwendung von Thumbnails fremder Werke (Fotografien) durch einen Suchmaschinenbetreiber als “fair use”, zulässig auch ohne Einwilligung des Urheberrechtsinhabers, beurteilt. In einem zweiten Teil kommt das Urteil dagegen zum Schluss, dass die Einbettung einer urheberrechtlich geschützten Fotografie mittels “InlineLinks” in eine Webseite ohne Einwilligung des Urheberrechtsinhabers unzulässig ist. Die Besprechung stellt das amerikanische Urteil und vergleichend die Rechtslage nach schweizerischem Recht dar. Abschliessend wird auf technische Schutzmassnahmen gegen Inlinelinking hingewiesen.

The offer/asking price gap and term of possession - an experiment

Other
Mark Schweizer
unpublished, Master thesis University of Michigan, May 2002
Publication year: 2002

While the existence of the endowment effect has been comprehensively proven, no consensus has been reached so far as to what causes it. There has also been no study, as far as I can tell, that has examined whether the endowment effect is a phenomenon that is stable over time, or whether the endowment effect increases or diminishes as a function of the time someone owns an entitlement. This paper tries to answer the latter question and might provide some insight into the former (the cause of the endowment effect).