Die gerichtliche Tatsachenfeststellung ist in ihrer praktischen Bedeutung kaum zu überschätzen, ihre gesetzliche Regelung jedoch ist rudimentär. In der Überzeugung, dass traditionelle Methoden der juristischen Hermeneutik nicht geeignet sind, dem Begriff der »freien Beweiswürdigung« Kontur zu verleihen, nähert sich Mark Schweizer dem Begriff mit Methoden der Wahrscheinlichkeitstheorie. Er zeigt, wie eine vollständig rationale Beweiswürdigungstheorie aussehen könnte und wie diese mit der tatsächlichen, intuitiven, richterlichen Überzeugungsbildung kontrastiert. Daraus resultieren Erkenntnisse, wie der Vorgang der Beweiswürdigung verbessert werden kann. Welchen Grad die richterliche Überzeugung zur Wahrheit strittiger Tatsachenbehauptungen erreichen muss, ehe in einem Zivilverfahren für die beweisbelastete Partei entschieden werden darf – gemeinhin als »Beweismaß« bezeichnet – untersucht der Autor in einem zweiten Teil aus der Perspektive der Entscheidungstheorie und kommt zu dem Schluss, dass ein striktes Festhalten am Regelbeweismaß der »persönlichen Gewissheit« nicht zu rechtfertigen ist.

Das Buch wurde unter anderem durch Helmut Rüßmann in der Festschrift für Peter Gottwald, Hans-Jürgen Ahrens in der ZZP 2016, Peter Gottwald in der Festschrift für Thomas Sutter-Somm und Wolfgang Wohlers im Goltdammer’s Archiv 2016 besprochen.

Da absolute Gewissheit, dass die rechtlich relevanten Tatsachenbehauptungen wahr sind, für ein Urteil nicht verlangt werden kann, muss man entweder auf die Voraussetzung der Wahrheit oder der absoluten Gewissheit verzichten. Versuche, auf die Wahrheit als Bezugspunkt richterlicher Überzeugungzu verzichten, dürfen als gescheitert bezeichnet werden. Die objektive Wahrscheinlichkeit kann kein Bezugspunkt sein, weil es eine objektive, für alle Beobachter gleiche, Wahrscheinlichkeit eines Einzelfalls nicht geben kann. Die Wahrheit durch eine formelle Wahrheit zu ersetzen, überzeugt nicht, wurde die freie Beweiswürdigung doch eingeführt, um zu ermöglichen, dass die dem Urteil zugrunde liegende Sachverhaltsrekonstruktion mit der Wirklichkeit übereinstimmt. Die freie Beweiswürdigung ist das Mittel zur Feststellung der (materiellen) Wahrheit. Ziel der Beweiswürdigung ist daher die Wahrheit im Sinne der Korrespondenztheorie und die freie, aber an Denkgesetze und Erfahrungssätze gebundene Überzeugungsbildung ist das Mittel, das der Gesetzgeber statt formaler Beweisregeln gewählt hat, um dieses Ziel näherungsweise zu erreichen. Das Beweismaß bestimmt den Grad der persönlichen Überzeugung, der vorliegen muss, ehe ein Richter eine bestrittene Sachverhaltsrekonstruktion als wahr erachten darf. Abzulehnen ist die Auffassung, das Beweismaß bestimme den Bezugspunkt der richterlichen Überzeugung. Bezugspunkt kann nur die (schlichte) Wahrheit sein.

Die freie Beweiswürdigung („conviction intime“) wurde in Frankreich im Zuge der französischen Revolution im Zusammenhang mit der Einführung der Geschworenengerichteeingeführt. In Deutschland stand man der freien Beweiswürdigung anfänglich skeptisch gegenüber. Erst ein gewandeltes Verständnis der freien Beweiswürdigung als „conviction raisonée“ führte zu ihrer Akzeptanz auch dort, wo keine Geschworenen über die Tatfrage urteilten. Nach dem deutschen Verständnis der freien Beweiswürdigung bedeutet frei zwar frei von gesetzlichen Regeln, aber nicht irrational. Ausgedrückt wird die Bindung der richterlichen Überzeugung an die Rationalität heute durch die Formel, dass die Beweiswürdigung nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstoßen darf.

Was den Inhalt der Denkgesetze anbelangt, so darf als unstrittig gelten, dass die Gesetze der klassischen (aristotelischen) Logik nicht verletzt werden dürfen. Die Überzeugungsbildung gehorcht aber normativ weiteren Gesetzen, nämlich den Axiomen der Wahrscheinlichkeitstheorie (Normierung, Sicherheit und Additivität). Das heißt, wer sicher ist, dass eine Tatsachenbehauptung wahr ist, ist zu 100% überzeugt (Sicherheit); man kann keine Überzeugung von unter null oder über 100% haben (Normierung), und wer zu einem Grad von q überzeugt ist, dass eine von zwei sich gegenseitig ausschließenden Aussagen wahr ist, und zu einem Grad r, dass die andere der beiden Aussagen wahr ist, muss einen Überzeugungsgrad von q + r haben,  dass eine der beiden Aussagen wahr ist (Additivität). Wer diese Grundregeln nicht einhält, setzt sich der Gefahr aus, Kombinationen von Wetten zu von ihm als fair erachteten Wett-Quoten zu akzeptieren, die ihm einen sicheren Verlust einbringen, unabhängig davon, wie der Zustand der Welt ist. Der Verlust von Geld an einen imaginären Buchhalter ist dabei nicht der Hauptgrund, dies als irrational zu bezeichnen. Entscheidend ist, dass ein Subjekt, dessen Teilüberzeugungen die Axiome der Wahrscheinlichkeitstheorie verletzen, Wetten als fair rechtfertigen würde, die ihm einen sicheren Verlust einbringen.

Die Einhaltung der Axiome der Wahrscheinlichkeitstheorie durch die subjektiven Überzeugungen des Subjekts bedeutet, dass das Subjekt seine Überzeugungen im Lichte neuer Information gemäß Bayes’ Regel (respektive Jeffreys Regel bei probabilistischer Information) anpassen muss. Bayes’ Regel ist ein normatives Modell der Überzeugungsbildung, das unmittelbar aus dem Postulat folgt, dass persönliche Überzeugungen die Axiome der Wahrscheinlichkeitstheorie nicht verletzen dürfen. Die rationale a posteriori Überzeugung ergibt sich sowohl aus der anfänglichen Überzeugung für die Wahrheit einer Tatsachenbehauptung wie aus dem Likelihood-Quotienten der Beweismittel. Likelihood-Quotient ist das Verhältnis der bedingten Wahrscheinlichkeit des Beweismittels, gegeben, dass die Tatsachenbehauptung wahr ist, geteilt durch die Wahrscheinlichkeit des Beweismittels, gegeben, dass die Tatsachenbehauptung falsch ist, und ist ein Maß für die Beweiskraft. Um einen bestimmten rationalen Überzeugungsgrad (a-posteriori-Wahrscheinlichkeit) zu erreichen, muss die Beweiskraft eines Beweismittels umso höher sein, je weniger wahrscheinlich die Tatsachenbehauptung anfänglich ist. Die deutsche Praxis zum Anscheinsbeweis reflektiert dies. Die schwedische Beweiswertmethode, die ein anderes Verständnis von Beweiswert hat, ist kein Modell der Überzeugungsbildung, sondern der Beweisbarkeit.

Die subjektive Wahrscheinlichkeitstheorie macht in ihrer Reinform keine Vorschriften dazu, wie das Subjekt zu seinen Teilüberzeugungen gelangt, sie besagt nur, dass das Subjekt gewisse Überzeugungen nicht gleichzeitig halten darf, ohne inkohärent zu sein. Der Wert der Kohärenz im Sinne der subjektiven Wahrscheinlichkeitstheorie wird eigentlich erst in komplexen Fällen offenbar. Dort erlaubt sie zu prüfen, ob die Teilüberzeugungen des Subjekts dazu führen, dass es, bei Vermeidung von Inkohärenz, gewisse andere Teilüberzeugungen halten muss, die erkennbar falsch sind. Die subjektive Wahrscheinlichkeitstheorie erlaubt so eine Kontrolle, ob das Überzeugungssystem in sich stimmig ist.

In komplexen Fällen ist diese Kontrolle der inneren Kohärenz ohne Hilfsmittel nicht möglich. Ein solches Hilfsmittel sind Bayes’ Netze, welche die Modellierung der direkten Abhängigkeiten zwischen Variablen durch eine grafische Notation erlauben und die Kohärenz der durch das Netz modellierten Teilüberzeugungen im Sinne der subjektiven Wahrscheinlichkeitstheorie erzwingen. Ihre einfache Semantik ermöglicht es auch dem mathematischen Laien, sein Wissen über die Welt in einer kohärenten Weise zu erfassen. Durch die Implementierung in Computerprogrammen mit grafischer Benutzeroberfläche können sie einfach geändert und dem wachsenden Wissen angepasst werden. Bayes’ Netze erlauben zu testen, wie sich verschiedene Teilüberzeugungen auf die subjektive Wahrscheinlichkeit der interessierenden Hypothese(n) auswirken. Ohne dass dem Entscheider die Teilüberzeugungen von außen vorgegeben würden, erlauben sie, offensichtlich unsinnige Annahmen zu erkennen.

Die Konstruktion eines Bayes’ Netzes zwingt zum Nachdenken über die Quellen von Unsicherheit, die in einer Menge von Beweismitteln stecken und vermögen diese aufzudecken. Sie zwingen dazu, implizite Annahmen explizit zu machen. Dadurch fördern sie die Transparenz der Beweiswürdigung und ermöglichen erst den inter-subjektiven Dialog. Wer sagt, dass er die für die Parametrisierung eines Bayes’ Netzes notwendigen (bedingten) Wahrscheinlichkeiten unmöglich beziffern kann, sagt im Grunde genommen, dass er seine Überzeugungsbildung nicht offen legen kann. Dazu ist er als Richter in der Schweiz und in Deutschland aber gehalten.

Der atomistischen, zergliedernden Betrachtungsweise, die durch ein Bayes’ Netz erst ermöglicht wird, kann die holistische Gesamtschau, die „intuitive“ Überzeugungsbildung, gegenübergestellt werden. Assoziative Intuition beruht auf implizitem Wissen und ist lernbar. Gute assoziative Intuitionen setzen eine Lernumgebung voraus, die aussagekräftige, zutreffende, und möglichst zeitnahe Rückmeldungen über die Konsequenzen einer Entscheidung zur Verfügung stellt. Richter erhalten bei ihrer Entscheidung über die Wahrheit von Tatsachenbehauptungen keine relevanten Rückmeldungen in dem Sinne, dass sie erfahren, ob ihre Sachverhaltsrekonstruktion mit der Wirklichkeit übereinstimmte. Die Annahme, dass Richter sich auf die gleichen Intuitionen verlassen wie andere Menschen, wenn sie falsche von wahren Behauptungen zu scheiden versuchen, ist daher zulässig.

Theorien der konstruktiven Intuition gehen davon aus, dass der Mensch automatisch, unbewusst und sehr schnell versucht, eine kohärente mentale Repräsentation der Welt zu schaffen. In einem iterativen Prozess der Kohärenzbildungwird aus einer ambivalenten, widersprüchlichen Menge von Beweismitteln ein kohärentes Gesamtbild geschaffen, indem Indizien, welche die nachfolgende Entscheidung stützen, auf-, und widersprüchliche Indizien abgewertet werden (so genannte Kohärenzverschiebungen). Das Resultat ist, dass ein unklarer Sachverhalt zunehmend klarer erscheint und der Urteilende am Schluss des Überzeugungsbildungsvorgangs überzeugt ist, die richtige Entscheidung getroffen zu haben.

Eine atomistische Beweiswürdigung in dem Sinne, dass die Anfangswahrscheinlichkeit für die Hypothese und die Beweiskraft der einzelnen Beweismittel gemäß ihren Likelihood-Quotienten beurteilt werden und die Gesamtüberzeugung durch Integration der Teilüberzeugungen nach Bayes’ Regel erfolgt, führt dazu, dass diese Kohärenzverschiebungen weitgehend vermieden werden. Die dem Sachverhalt innewohnende Ambivalenz bleibt erhalten, was sich in einem moderaten Überzeugungsgrad für die Wahrheit der Hypothese niederschlägt. Das falsche Gefühl der Sicherheit, dass durch die Prozesse der konstruktiven Intuition entstehen kann, wird dadurch vermieden.

Normative Kohärenztheorien der Tatsachenfeststellung vor Gericht sind unter anderem aus diesem Grund abzulehnen.  Normative Kohärenztheorien postulieren, dass der Schluss auf die Wahrheit der Sachverhaltsrekonstruktion gerechtfertigt ist, wenn die (Re-)Konstruktion des Sachverhalts und vorläufig als wahr akzeptierte Aussagen, die sich auf unmittelbare Beobachtung oder Erfahrungswissen stützen können, kohärent sind. Der gleiche Sachverhalt kann sehr unterschiedlich, aber immer gleich kohärent, wahrgenommen werden. Während eine im Sinne der subjektiven Wahrscheinlichkeitstheorie kohärente Überzeugungsbildung das vorhandene epistemische Defizit deutlich macht, verbergen es kognitive Kohärenztheorien.

Die subjektive Wahrscheinlichkeitstheorie liefert die Denkgesetze der rationalen Überzeugungsbildung. Sie sagt aber in ihrer Reinform nichts zu den Inhalten der Überzeugungen. Die subjektive Wahrscheinlichkeitstheorie wird daher meist durch das „Frequency Principle“ oder „Principle of Direct Probability“ ergänzt: Wo ein bestimmtes Merkmal in einer homogenen Referenzklasse mit einer bestimmten relativen Häufigkeit vorkommt, muss die persönliche Überzeugung, dass ein zufällig ausgewähltes Mitglied dieser Referenzklasse das Merkmal aufweist, seiner relativen Häufigkeit entsprechen. Die völlige Freiheit, beliebige Überzeugungen zu halten, wird dadurch eingeschränkt.

Die Gültigkeit dieses Schlusses, des „Bayes’schen statistischen Syllogismus“, hängt aber von der (starken) Annahme ab, dass die Referenzklasse in Bezug auf das interessierende Merkmal homogen ist. Tatsächlich trifft dies oft nicht zu. Gleichzeitig weiß man oft nichts über die tatsächliche Verteilung des Merkmals und geht für die Zwecke des Schließens von der Homogenität der Referenzklasse aus. Dies ist gerechtfertigt, weil die Alternative, der vollständige Verzicht auf den Bezug auf die Referenzklasse, einem Verzicht auf die beste verfügbare Information gleichkommt.

Mit der Ergänzung durch das „Frequency Principle“ handelt sich die subjektive Wahrscheinlichkeitstheorie auch das Referenzklassenproblem des frequentistischen Wahrscheinlichkeitsbegriffs ein. Grundsätzlich lässt sich jeder Einzelfall in eine unendliche Vielzahl von Referenzklassen einteilen. Praktisch stellt sich das Problem, dass zur relativen Häufigkeit des interessierenden Merkmals in vielen Referenzklassen keine Informationen verfügbar sind. Eine theoretisch einzig richtige Lösung des Problems gibt es nicht. Deswegen formale Modelle der Beweiswürdigung abzulehnen, überzeugt dennoch nicht. Das Referenzklassenproblem, eines der schwierigsten Probleme induktiven Schließens, wird durch formale Modelle nur offen gelegt. Es plagt jeden Schluss von einer Generalisierung auf den Einzelfall, und ohne solche Schlüsse ist Beweiswürdigung nicht denkbar.

Was das „Frequency Principle“ für den Statistiker ist, ist die Bindung an die Erfahrungssätze für den Richter. Die Erfahrungssätze übernehmen die Aufgabe der relativen Häufigkeit, die richterlichen Überzeugungen an eine empirische Basis zu binden. Weil in einem Gerichtsverfahren zahlreiche empirische Annahmen getroffen werden müssen, zu denen keine statistischen Daten vorliegen, können Quellen von Erfahrungssätzen auch die eigene Erfahrung des Richters, die Erfahrung Dritter oder Alltagswissen

Erfahrungssätze, die nur auf Alltagswissen beruhen, können öfter falsch sein. Wo ihnen eine gesteigerte Beweiskraft zugemessen wird, die genügt, eine Tatsachenbehauptung ohne weitere konkrete Anhaltspunkte für wahr zu erachten, geht von ihnen eine besondere Gefahr für die Korrespondenz der Sachverhaltsrekonstruktion mit der Wirklichkeit aus. Es rechtfertigt sich daher, sie im Rechtsmittelverfahren einer vertieften Prüfung zu unterziehen. Dieser Ansatz vermag die Rechtsprechung zur Revisibilität der Erfahrungssätze, wie sie tatsächlich gelebt wird, sowohl zu erklären als auch zu rechtfertigen.

In der Schweiz gewinnt unter der schweizerischen Zivilprozessordnung die Abgrenzung der vom Bundesgericht frei überprüfbaren Erfahrungssätze von den nicht überprüfbaren Erfahrungssätzen eine ganz neue praktische Bedeutung. Die Beweiswürdigung ist jetzt erstmals bundesrechtlich geregelt. Das Bundesgericht ist wie das Revisionsgericht in Deutschland grundsätzlich an die Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz gebunden, aber die Anwendung von Bundesrecht wird vom Bundesgericht frei geprüft. Eine Beweiswürdigung, welche die von Art. 157 ZPO-CH gesteckten Grenzen überschreitet, ist eine Verletzung von Bundesrecht. Die Beweiswürdigung ist nicht erst dann rechtswidrig, wenn sie willkürlich ist, wie das Bundesgericht vertreten hat, als die Beweiswürdigung zur Domäne des kantonalen Rechts gehörte, dessen Verletzung es nicht überprüfen konnte, solange nicht auch eine Verletzung  verfassungsmäßiger Rechte des Bundes vorlag, zu denen das Willkürverbot gehört.

Die formale Entscheidungstheorie zeigt, dass bei einer Entscheidung unter Unsicherheit neben der Überzeugung, dass ein Zustand der Welt vorliegt, auch die Folgen der Entscheidung zu berücksichtigen sind, die vom Zustand der Welt abhängen. Es ist rational, diejenige Entscheidung zu treffen, welche die erwarteten Kosten minimiert. Das Verhältnis der Fehlerkosten der verschiedenen möglichen Ergebnisse einer Entscheidung bestimmt die Entscheidungsgrenze. Die Entscheidungstheorie bietet eine elegante Erklärung für das Beweismaß der „preponderance of the evidence“, das in den Ländern des Common Law Rechtskreises in Zivilsachen gilt. Weil es nach überwiegender Meinung keinen Grund gibt, die Kosten, eine zivilrechtliche Klage zu Unrecht abzuweisen, geringer zu gewichten als die Kosten, die Klage zu Unrecht gutzuheißen, minimiert eine Entscheidungsgrenze von gerade über 50% die erwarteten Fehlerkosten.

Anders als in den Ländern des Common Law-Rechtskreises gilt sowohl in der Schweiz wie in Deutschland in Zivilsachen grundsätzlich das Regelbeweismaß der „vollen Überzeugung“, das erreicht ist, wenn der Richter mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad der Gewissheit vom Vorliegen der anspruchsbegründenden Tatsachen überzeugt ist. Soweit sich dieser Überzeugungsgrad in einem numerischen Wert ausdrücken lässt, muss er 90% übersteigen.

Die Kosten eines Fehlurteils können und müssen durch die Ziele des Verfahrens bestimmt werden. Sieht man die Ziele des Zivilprozesses in der Durchsetzung des materiellen Rechts und der Beendigung von Konflikten zwischen privaten Parteien, folgt unmittelbar, dass diese Ziele am besten erreicht werden, wenn das Beweismaß die überwiegende Überzeugung ist, dass die anspruchsbegründenden Tatsachenbehauptungen wahr sind. Das Ziel der materiellen Rechtsverwirklichung wird durch ein Urteil, das einen Anspruch nicht schützt, der tatsächlich gegeben ist, ebenso verfehlt wie durch ein Urteil, das einen Anspruch durchsetzt, der tatsächlich nicht gegeben ist. Das Konfliktbeendigungsziel anderseits wird durch korrekte wie falsche Urteile im gleichen Umfang verwirklicht. Die Fehlerkosten sind daher identisch, und die Entscheidungsgrenze muss bei einer subjektiven Wahrscheinlichkeit von gerade über 50% liegen, oder eben bei einer überwiegenden Überzeugung. Auf die persönliche Situation der Parteien kommt es nicht an.

Diese Auffassung macht weder die Beweislastregeln überflüssig – Fälle, die nach richterlicher Überzeugung beim besten Willen nicht zu entscheiden sind, wird es auch unter der Lehre der überwiegenden Überzeugung geben – noch ist sie mit dem Wortlaut von § 286 ZPO-DE respektive Art. 157 ZPO-CH unvereinbar. Das Beharren der herrschenden Lehre und Rechtsprechung auf einem höheren Regelbeweismaß lässt sich psychologisch durch Verlustaversion und Status quo Bias erklären. Die Intuition ist aber keine ausreichende normative Basis für ein Regelbeweismaß der vollen Überzeugung.

Der Unterschied zwischen der Lehre von der überwiegenden Überzeugung und der herrschenden Lehre von der vollen Überzeugung ist weniger groß als gemeinhin angenommen, wenn man sich bewusst macht, worauf sich die Überzeugung bezieht. Für die entscheidungstheoretische Rechtfertigung des Beweismaßes ist einzig maßgeblich, ob die Gesamtheit der anspruchsbegründenden Tatsachen eher wahr als falsch ist. Die herrschende Lehre stellt auf die einzelnen Tatbestandsmerkmale ab. Wo mehrere unabhängige Tatbestandsmerkmale gegeben sein müssen, ist ersteres viel schwieriger zu erreichen. Auch nach der Lehre der überwiegenden Überzeugung ist es bei mehreren unabhängigen Tatbestandsmerkmalen absolut notwendig, dass einzelne Merkmale mit erheblich mehr als 50%-iger subjektiver Wahrscheinlichkeit vorliegen, ansonsten die Gesamtwahrscheinlichkeit schnell unter 50% sinkt.

Wenn bereits das Regelbeweismaß bei der überwiegenden Überzeugungliegt, muss das Beweismaß bei der Glaubhaftmachung noch tiefer liegen, wenn die gesetzgeberische Absicht, mit der Glaubhaftmachung die Durchsetzung des Anspruchs zu erleichtern, nicht ignoriert werden soll. Eine entscheidungstheoretische Analyse des Beweismaßes der Glaubhaftmachung zeigt, dass dieses in vielen Fällen tatsächlich unter der 50% Grenze subjektiver Wahrscheinlichkeit liegt, nämlich dann, wenn die Kosten eines Fehlers 2. Art höher sind als die Kosten eines Fehlers 1. Art. Dies ist beispielsweise bei vorsorglichen Sicherungs-, nicht aber bei vorsorglichen Befriedigungsverfügungen der Fall. Richtigerweise sollte man daher die Glaubhaftmachung als flexibles Beweismaß, das anders als das Regelbeweismaß von den Fehlerkosten im Einzelfall abhängt, verstehen. Diese Auffassung lässt sich insbesondere deshalb mit dem geltenden Recht vereinbaren, weil der Gesetzgeber es bewusst unterlassen hat, den Begriff der Glaubhaftmachung angesichts der historischen Kontroverse um seinen Inhalt zu definieren.

Die empirische Bestimmung des tatsächlich gelebten Regelbeweismaßes zeigt, dass das angeblich geltende hohe Beweismaß der vollen Überzeugung tatsächlich nicht angewendet wird. Fragt man Richter und Gerichtsschreiber direkt, wie hoch die subjektive Wahrscheinlichkeit der anspruchsbegründenden Tatsachenbehauptungen gemäß dem Regelbeweismaß der vollen Überzeugung sein müsse, so erhält man die Antwort, dass die Grenze bei etwa 90% liege. Fragt man sie nach den Fehlerkosten von korrekten und falsch negativen und falsch positiven Urteilen, so liegt die aus den Fehlerkosten abgeleitete Entscheidungsgrenze bei 50%. Benutzt man die ausgedrückte Überzeugung als Prädiktor für die Gutheißung der Klage, so heißen bereits bei einem Überzeugungsgrad von 63% die Hälfte der Gerichtsangehörigen die Klage gut, wobei sich der von ihnen verlangte Überzeugungsgrad nicht von dem der allgemeinen deutschen Bevölkerung unterscheidet und nahe bei der mit einer vergleichbaren Methode in Israel, das in Zivilsachen das englische Beweismaß der „balance of probabilities“ kennt, gemessenen Entscheidungsgrenze von 70% liegt. Je höher die individuelle Verlustaversion, desto geringer ist dabei die Wahrscheinlichkeit, dass eine Leistungsklage bei gegebenen Überzeugungsgrad gutheißen wird, was die Vermutung stützt, dass die Verlustaversion dazu beiträgt, dass ein Beweismaß der überwiegenden Überzeugung als zu tief empfunden wird.

In den neunziger Jahren des letzten Jahrhunderts begannen Juristen in den USA, sich für den Einfluss sogenannter Urteilsheuristiken – einfache Faustregeln, die komplexe Urteile vereinfachen – auf juristische Entscheidungen zu interessieren. Die neue Forschungsrichtung wird oft als “Behavioral Law and Economics“, also etwa “Verhaltenswissenschaftliche Ökonomische Analyse des Rechts”, bezeichnet, weil sie sich anfangs in erster Linie als Kritik am orthodoxen Modell des “homo oeconomicus” verstand. Heute wird sie besser als eine neue Form der Rechtspsychologie angesehen, die sich nicht mehr auf pathologische Fälle konzentriert.

Die mit dem Prof. Walther Hug Preis ausgezeichnete Dissertation stellt in ihrem ersten Teil die Geschichte der neuen Strömung dar und erörtert in einem zweiten Teil anhand zweier Umfragen, an denen 415 Richter aus sieben deutschschweizerischen Kantonen teilgenommen haben, den Einfluss zehn sogennanter “kognitiver Täuschungen” – Ankereffekt (anchoring), Bestätigungsfehler (confirmation bias), Darstellungseffekt (framing), Hofeffekt (halo effect), Kontrast- und Kompromisseffekt, Rückschaufehler (hindsight bias), Selbstüberschätzung (overconfidence), Unterlassungseffekt (omission bias) u.a. – auf Entscheidungen von Richtern und Parteien in Zivil- und Strafverfahren. Die psychologische Forschung und die Kontroversen zu den einzelnen kognitiven Täuschungen werden ausführlich dargestellt. Praktische Tipps für den Umgang mit kognitiven Täuschungen fehlen ebenfalls nicht.

Gedruckte Exemplare der Dissertation können für EUR 20 zzgl. Versandkosten (EUR 6.50 in die Schweiz) bei lulu.com bezogen werden.

Ein Streitgespräch zur Dissertation zwischen Bruno Steiner, ehem. Bezirksrichter, Zürich, und Cornelia Apolloni Meier, Oberrichterin, Bern, erschien in plädoyer 1/2007.

Die Forschung zu den so genannten heuristics and biases legt nahe, dass – unbeeinflusst von Ideologie und Eigennutz – die Natur menschlichen Denkens in Entschei­dungssituatio­nen unter Unsicherheit dazu führt, dass Richter in bestimmten Situationen systematische und vorhersehbare Fehler machen. Amos Tversky und Daniel Kahneman zeigten in den frühen siebziger Jahren, dass Menschen bei Entscheidungen unter Unsicherheit so genannte Urteilsheuristiken – einfache Faustregeln, die komplexe Urteile vereinfachen – verwenden. Die Verwendung solcher Faustregeln kann häufig einen schwierigen Ent­scheid vereinfa­chen. In anderen Situationen führen sie jedoch zu systematischen Verzerrun­gen und Abwei­chungen von einer rationalen Entscheidung. Weil der Einfluss der heuristics und die daraus resultierenden biases von den Urteilenden meist nicht erkannt werden, werden sie in Anlehnung an die bekannten optischen Täuschungen auch als „kog­nitive Täuschungen“ (cognitive illusions) bezeichnet.

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Die Rechtsrealisten argumentieren, dass das Recht in zweifacher Hinsicht unbestimmt (inde­terminate) ist. Erstens ist das Recht normativ unbestimmt in dem Sinne, dass die verfügbaren rechtlichen Argumente und Konzepte ein bestimmtes Urteil nicht rechtferti­gen können; zumindest nicht in den schwierigen Fällen (hard cases), wie sie in der Regel vor Berufungsgerichten verhandelt werden. Zweitens ist das Recht deskriptiv unbestimmt in dem Sinne, dass die rechtlichen Regeln nicht genügen, um zu erklären, warum ein Ge­richt einen Fall so und nicht anders entschieden hat. Llewellyn wies darauf hin, dass Präjudizien eng oder weit interpretiert werden können und es kein logisches Argument gibt, der einen oder anderen Interpretation den Vorzug zu geben. Bei einer engen Interpre­tation wird die bindende Wirkung des Präjudizes auf die spezifischen Fakten be­schränkt, die dem Fall zu Grunde lagen, während bei der weiten Interpretation versucht wird, ein allgemein gültiges Prinzip abzuleiten, das auf alle vergleichbaren Fälle anwend­bar ist. Präjudizien als Rechtsquellen können daher ein Urteil allein nicht erklären, da verschiedene Regeln aus ihnen abgeleitet werden können.

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Die Ökonomik – d.h. die wirtschaftswissenschaftliche Methode, im Gegensatz zur Ökonomie, ihrem traditionellem Gegenstand – beschäftigt sich mit zwei unterschiedlichen Fragestellungen. Die positive Ökonomik erklärt und prognostiziert wirtschaftliche Vor­gänge. Die normative Ökonomik hingegen bewertet wirtschaftliche Zustände oder Verän­derungen auf der Grundlage eines vorher definierten Kriteriums. Die Ökonomische Analyse des Rechts als Teilgebiet der Ökonomik beschäftigt sich daher sowohl mit positi­ven wie normativen Fragestellungen, die nicht vermischt werden sollten.

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Michael J. Saks und Robert F. Kidd waren 1980 die ersten Juristen, die sich explizit auf die sozialpsychologische Forschung zu den heuristics and biases, Rückschaufehler und Overconfidence beriefen. Sicherlich beeinflusst vom sehr pessimistischen Bild menschli­chen Denkens, das in den siebziger Jahren gezeichnet worden war, empfahlen sie, bei der Feststellung von Tatsachen durch Gerichte mathematische Hilfsmittel (decision aids) bei zu ziehen (der Artikel war eine durch die psychologische Forschung untermauerte Antwort auf Lawrence Tribes berühmten Aufsatz „Trial by Mathematics: Precision and Ritual in the Legal Process“, in dem Tribe 1971 die Anwendung des Bayes-Theorem in Geschworenenprozessen abgelehnt hatte). Catherine Fitzmaurices und Ken Peases Buch „The Psychology of Judicial Sentencing” aus dem Jahr 1986 enthielt ein Kapitel über “Cognitive Errors and Judges”, in dem sich die Autoren Gedanken über den Einfluss verschiedener kognitiver Täuschungen auf richterliche Entscheidungen machten. Den Arbeiten von Saks/Kidd und Fitzmaurice/Pease gemeinsam ist, dass sie sich nicht auf die Ökonomische Analyse des Rechts beziehen und keine eigene empirische Forschung vorstellen.

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Der heuristics and biases Ansatz wird kritisiert, weil er sich einseitig auf die Fehler im Sinne einer Abweichung von einer (allzu) eng verstandenen Rationalität konzentriere, statt die adaptiven Vorteile der Urteilsheuristiken zu erforschen, weil er den Kontext von Entscheidungen vernachlässige und daher Laborresultate leichtfertig generalisiere und weil er in 30 Jahren Forschung nicht geschafft habe, eine Theorie zu formulieren, die sowohl fehlerhafte wie korrekte Entscheidungen voraussagen kann.

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Wertfunktion (value function) der Prospect Theory

Als verbreiteste formalisierte Alternative zur Erwartungsnutzentheorie wird hier die Prospect Theory ausführlicher dargestellt. Da sie strukturell vergleichbar ist mit der Er­wartungsnutzentheorie bietet sie für den Leser, der mit der Erwartungsnutzentheorie nicht vertraut ist, auch eine Einführung in die methodischen Grundlagen dieser Theorie. Anders als die Erwartungsnutzentheorie ist die Prospect Theory jedoch eine deskriptive Theorie menschlichen Risikoverhaltens; sie sagt nicht, wie man sich verhalten soll, sondern be­schreibt, wie sich Menschen tatsächlich verhalten. Obwohl die Prospect Theory mittels hypothetischer Lotterien entwickelt wurde, sind ihre Voraussagen keineswegs nur auf das Verhalten unter Laborbedingungen beschränkt. Sie wurden bestätigt, wenn es für die Versuchspersonen um Einsätze in der Höhe mehrerer Monatslöhne ging; und auch Experten sind nicht gegen den Einfluss des Darstellungseffekts ge­feit.

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Es wurden zwei briefliche Umfragen durchgeführt; die erste im Oktober 2003, die zweite im September 2004. Die Fragebogen sind in den Anhängen B (2003) und C (2004) wie­dergegeben. Beide Fragebogen umfassten fünf Sachverhalte, jeder Sachverhalt begann auf einer neuen Seite. Auf der Titelseite wurden die Richterinnen und Richter gebeten, die Fragen ohne Absprache mit ihren Kolleginnen und Kollegen zu beantworten und darauf hingewiesen, dass die Beantwortung etwa eine Viertelstunde in Anspruch nehmen würde (was leicht untertrieben war). Der persönlich adressierte Begleitbrief mit dem Briefkopf des Europäischen Instituts für Rechtspsychologie erläuterte, dass es sich um ein psycholo­gisches Forschungsprojekt handle, ohne genauere Angaben zu machen. Die Umfrage erfolgte anonym; demografische Angaben wurden nicht erhoben. Jedem Fragebogen lag ein adressiertes und frankiertes Rückantwortcouvert bei, und die Richter wurden aufgefor­dert, den Fragebogen binnen Wochenfrist zu retournieren. Das empfanden einzelne als Zumutung; Erfahrungen aus dem Direkt-Marketing zeigen aber, dass eine kurze Antwort­frist zu einer höheren Rücklaufquote führt.

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In den frühen sechziger Jahren des letzten Jahrhunderts versuchte Daniel Kahneman, die Fluglehrer der israelischen Armee davon zu überzeugen, dass Lob das wirksamere Mittel als Tadel sei, die Leistungen der Schüler zu verbessern. Ein Fluglehrer liess ihn in unmiss­verständlichen Worten wissen, dass das nicht zutrifft:

Mit Verlaub, was Sie sagen, ist Unsinn. Oft habe ich Schüler überschwänglich gelobt, die ein ausge­zeichnetes Manöver geflogen sind, und das nächste Mal sind sie fast immer schlechter geflogen. Und ich habe Schüler angeschrieen, die ein schlechtes Manöver flogen, und in den meisten Fällen verbes­serte sich ihre Leistung beim nächsten Mal. Erzählen sie mir nicht, dass Bestrafung nicht wirkt. Meine Erfahrung sagt das Gegenteil.

Ein weiteres Beispiel: Im März 2004 werden alle 200 Schüler eines Jahrgangs einer Primarschule einem standardisierten Lese-/Schreibtest unterzogen. Die 20 Schüler, die am schlechtesten abgeschnitten haben, erhalten ein Jahr lang speziellen Förderunterricht. Im März 2005 werden die gleichen 200 Schüler wieder getestet. Von den 20 Schülern, die beim ersten Test am schlechtesten abschnitten, sind beim zweiten Test nur noch vier bei den schlechtesten 20. Ein Erfolg für den Förderunterricht?

Die Ursache der beobachteten Veränderung ist in beiden Fällen ein statistisches Phänomen, das als Regression zum Mittelwert bezeichnet wird. Der Erfolg bei einem komplexen Flugmanöver und bei einer Prüfung hängt einerseits von den Fähigkeiten des Schülers ab. Er hängt aber auch von zufälligen (noch unerklärbaren) Faktoren ab – Probleme in der Beziehung oder eine leichte Erkältung können die Leistung verschlechtern, eine gute Tagesform kann sie verbessern. Die zufälligen Faktoren, die den Extremwert mitbestimmt haben, sind beim zweiten Test wahrscheinlich nicht bei den gleichen Schülern vorhanden. Da die zufälligen Faktoren sich bei den besten Schülern offensichtlich dahingehend aus­gewirkt haben, dass ihre Leistung besser wurde und bei den schlechtesten Schülern, dass ihre Leistung schlechter wurde, werden sich die Leistungen sowohl der besten wie der schlechtesten Schüler bei der zweiten Messung Richtung Durchschnitt bewegen.

Eine PDF-Datei des Teils zur Regression zum Mittelwert können Sie unter dem Link herunterladen; die Seitenzahlen entsprechen der Druckversion.

Unter dem Oberbegriff Bestätigungsfehler (confirmation bias) wird eine Vielzahl verschiedener Phänomene zusammengefasst. Dementsprechend unterschiedlich sind die Definitionen des Begriffs in der Literatur. Hier soll unter Bestätigungstendenz das Phäno­men verstanden werden, dass Informationen, die eine von der Versuchsperson zu­mindest in Betracht gezogene Hypothese bestätigen, von ihr eher gesucht, wahrgenommen, stärker gewichtet oder besser in Erinnerung behalten werden als Informationen, die gegen die Hypothese sprechen. Noch allgemeiner formuliert liegt eine Bestätigungstendenz vor, wenn die Neigung besteht, eine zumindest in Betracht gezogene Hypothese beizube­halten und eine korrespondierende Abneigung, sie zugunsten einer neuen Hypothese auf­zugeben.

Eine PDF-Datei des Teils zum Bestätigungsfehler können Sie unter dem Link herunterladen; die Seitenzahlen entsprechen der Druckversion.

Pierre-Simon Laplace war Wahrscheinlichkeitstheorie „im Grunde nur der Berechnung unterworfener gesunder Menschenverstand“; etwas, das vernünftige Men­schen instinktiv wissen, ohne genau erklären zu können, wie. Laplace hat hier wahr­scheinlich etwas vorschnell von sich auf andere geschlossen. Viele Menschen empfinden die aus der Wahrscheinlichkeitstheorie folgenden Schlüsse als kontraintuitiv.
Die folgende Frage, in der psychologischen Literatur als „Taxi-Problem“ bekannt, veranschaulicht die Schwierigkeiten des korrekten Denkens in Wahrscheinlichkeiten:

Zwei Taxigesellschaften sind in einer Stadt tätig. Die Taxis der Gesellschaft A sind grün, die der Gesell­schaft B blau. Die Gesellschaft A stellt 15 % der Taxis, die Gesellschaft B die verbleibenden 85 %. Eines Nachts kommt es zu einem Unfall mit Fahrerflucht. Das fliehende Auto war ein Taxi. Ein Zeuge sagt aus, es habe sich um ein grünes Taxi gehandelt.
Das Gericht lässt den Zeugen auf seine Fähigkeit untersuchen, grüne und blaue Taxis unter nächtlichen Sichtbedingungen zu unterscheiden. Das Untersuchungsergebnis ist: In 80 % der Fälle identifiziert der Zeuge die Farbe zutreffend, in 20 % der Fälle irrt er sich.
Wie hoch ist die Wahrscheinlichkeit, dass es sich beim fliehenden Taxi um ein Taxi der Gesellschaft A gehandelt hat?

Die Mehrheit der befragten Personen antwortet, dass die Wahrscheinlichkeit 80 % beträgt. Die richtige Lösung ergibt sich aus dem so genannten Bayes-Theorem, be­nannt nach dem presbyterianischen Pfarrer und Mathematiker Thomas Bayes (1702-1761).

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Dass man lieber nicht handelt, wenn die Folgen der Handlung unsicher sind, scheint damit zusammenzuhängen, dass man sich für die (möglicherweise negativen) Folgen einer Handlung mehr verantwortlich fühlt als für die gleichen Folgen einer Unterlassung. Gilt dies auch, wenn man die Handlung oder Unterlassung eines anderen beurteilt, d.h. beur­teilen wir eine Handlung eines anderen, die zu einem Misserfolg geführt hat, negativer als eine Unterlassung, die zum identischen Misserfolg geführt hat?

Eine PDF-Datei des Teils zum Unterlassungseffekt können Sie unter dem Link herunterladen; die Seitenzahlen entsprechen der Druckversion.

Gerichts- und Schiedsverfahren bilden einen natürlichen Rahmen, um finanzielle Aussichten als Gewinne oder Verluste darzustellen. In den meisten Fällen zivilrechtlicher Klagen hat die Klägerin die Wahl, entweder eine gewisse Summe als Vergleich zu akzep­tieren oder den Pro­zess fortzuführen in der Hoffnung, durch ein Urteil mehr zu erhalten. Die Beklagte hin­gegen wählt zwischen der Alternative, mit Sicherheit einen gewissen Betrag zur sofortigen Erledi­gung des Streites zu bezahlen und der Chance, zu einer gerin­geren oder gar keiner Zahlung verurteilt zu werden. Kläger wählen daher zwischen Optio­nen, die – immer ver­glichen mit dem Status quo – Gewinne darstellen, während Beklagte zwischen Optionen wählen, die Verluste repräsentieren. Die Prospect Theory sagt daher voraus, dass Kläger eher den Vergleich – die risikolose Wahl – vorziehen, während Be­klagte die Fortführung des Verfahrens, also die riskante Option, wählen.

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Resultate der Studie zum Ankereffekt

Als Ankereffekt (anchoring) wird die Assimilation eines numerischen Urteils an einen vorge­gebenen Vergleichsstandard bezeichnet. Der Vergleichsstandard wirkt wie ein „An­ker“ für die endgültige Schätzung und zieht diese in seine Richtung.

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„Das musste ja so kommen“ – im Nachhinein erscheinen die Folgen einer Handlung oder der Ausgang einer Geschichte oft vorbestimmt. Die Tendenz, die Vorhersehbarkeit eines Ereignisses retrospektiv zu überschätzen, wird in der Psychologie als Rückschaufehler (hindsight bias) bezeichnet. Nach Baruch Fischhoff:

In der Rückschau überschätzen Menschen ständig, was vorhersehbar war. Nicht nur betrachten sie das, was geschehen ist, als unausweichlich, sondern sie meinen auch, dass es, bevor es geschehen ist, als „einigermassen unausweichlich“ erschien. Menschen meinen, dass andere den Ausgang eines Er­eignisses viel besser hätten vorhersehen müssen, als dies tatsächlich der Fall war. Sie erinnern sich sogar falsch an ihre eigenen Vorhersagen, so dass sie im Nachhinein übertreiben, was sie vorher ge­wusst haben.

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Der Hofeffekt (halo effect) wurde erstmals 1907 von Frederic L. Wells beobachtet und 1920 von Edward L. Thorndike benannt. Unter dem Hofeffekt wird die Tendenz verstanden, faktisch unabhängige oder nur mässig korrelierte Eigenschaften von Personen oder Sachen fälschlicherweise als zusammenhängend wahr­zunehmen. Thorndike hatte herausgefunden, dass Instruktionsoffiziere ihre Untergebenen bezüglich Intelligenz, Phy­sis, Führungsverhalten und Charakter oft ähnlich positiv oder negativ beurteilten, obwohl diese Eigenschaften – so Thorndike – eigentlich wenig miteinander zu tun haben.

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Ebbinghaus Illusion

Ein Prinzip normativer Entscheidungstheorien ist, dass eine Wahl nicht vom Vorhanden­sein weiterer Alternativen, die nicht gewählt werden, abhängig sein sollte (independence of irrelevant alternatives). Dies folgt unmittelbar aus der auf [vorne] dargestellten Annahme der rationalen Entscheidungstheorie, dass jeder Mensch alle Wahlmöglichkeiten (Optio­nen) nach ihrer Präferenz geordnet hat und – wenn er die Wahl zwischen mehreren Optio­nen hat – diejenige Option wählt, die in seiner „Präferenz-Rangliste“ zuoberst steht.

Ein weiteres Prinzip der meisten normativen Entscheidungstheorien ist, dass sich der „Markt­anteil“ einer Option nie erhöhen kann, wenn den zur Auswahl stehenden Optionen eine weitere Option hinzugefügt wird. Das so genannte Prinzip der Regularität (regula­rity) ist ebenfalls ein Ausfluss der individuellen Nutzenmaximierung. Seine Verletzung lässt sich in aggregierten Daten beobachten und bedeutet, dass einzelne Individuen sich nicht gemäss der rationalen Entscheidungstheorie verhalten. Auch Regularität ist ein Prinzip, das unmittelbar einleuchtet: wenn in einer Wettbewerbssituation zwei Produkte A und B um die Gunst der Konsumenten buhlen und ein weiteres Produkt C auf den Markt gebracht wird, ist anzunehmen, dass die Produkte A und B einen Teil ihres bisherigen Marktanteils an den neuen Konkurrenten C verlieren werden. Dass z.B. das Produkt B durch die Einführung von C an Marktanteil gewinnt, wäre sehr überraschend. Dieses überraschende Resultat kann aber empirisch nachgewiesen werden und hängt von den Eigenschaften der neuen Option C ab.

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Selbstüberschätzung: Vergleich Schweiz-USA (Daten zu Schweiz aus eigener Studie, Daten zu USA aus Guth­rie/Rachlinski/Wistrich 2001)

Menschen neigen dazu, sich und ihre Fähigkeiten egozentrisch und eigennützig zu beurteilen. Eigene Erfolge werden Können zugeschrieben, Misserfolge äusseren Umstän­den. Sie schätzen sich selber regelmässig als überdurchschnittlich ein in Bezug auf begehrenswerte Eigenschaften wie Gesundheit, berufliche Fähigkeiten, Autofah­ren und der Wahrscheinlichkeit, eine glückliche Ehe zu führen. Leute überschätzen ihren Beitrag zu gemeinsamen Aktivitäten. Beispielsweise nehmen beide Parteien nach einem Gespräch an, mehr als die Hälfte der Zeit gesprochen zu haben. Ebenso addieren sich die Anteile, die jeder Partner nach eigener Einschätzung zur Haushaltsarbeit beigetra­gen hat, in der Regel auf mehr als 100 %. Und natürlich unterliegen nur die anderen kognitiven Täuschungen.

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1. Die amerikanischen Rechtsrealisten bezweifelten, dass Gerichtsurteile ausschliesslich durch Rechtsregeln bestimmt werden. Sie suchten daher nach anderen Gründen, juristische Urteile zu erklären und auch zu rechtfertigen, und wandten sich dazu insbsondere den Sozialwissenschaften und der Psychologie zu. Ihr Erbe ist das instrumentelle, d.h. auf Folgeerwägungen abstellende, Rechtsverständnis der amerikanischen Juristen.

2. Die Ökonomische Analyse des Rechts ist die Anwendung der Ökonomik, d.h. der wirtschaftswissenschaftliche Methode, auf rechtliche Fragestellungen. Sie versucht einerseits das Verhalten von Rechtsunterworfenen, Rechtsstab und Gesetzgeber durch ökonomische Gesetze zu erklären (positive ÖAR) und misst andererseits Rechtsnormen daran, ob sie das wohlfahrtsökonomische Effizienzziel verwirklichen (normative ÖAR). Kritisiert wird sowohl der normative Status der Effizienz als Rechtsziel als auch das Menschenbild des rationalen Nutzenmaximierers (homo oeconomicus), das der Ökonomik zu Grunde liegt.

3. Seit den frühen siebziger Jahren des letzten Jahrhunderts wurden in der psychologischen Forschung zahlreiche Verletzungen der Axiome der Erwartungsnutzentheorie (expected utility theory) festgestellt. Diese systematischen und vorhersehbaren Verletzungen („Fehler“) führen dazu, dass die Voraussagen von ökonomischen Modellen, die auf den Axiomen der Erwartungsnutzentheorie beruhen, nachweislich falsch sind.

4. In der Wirtschaftswissenschaft wird seit den frühen achtziger Jahren unter dem Stichwort „behavioral economics“ versucht, diese empirischen Erkenntnisse zu verwenden. In der Rechtswissenschaft haben amerikanische Juristen in den neunziger Jahren begonnen, die ÖAR auf Basis der psychologischen Forschung zu kritisieren und die Erkenntnisse der Psychologie für die Analyse juristischer Fragestellungen zu nutzen. Die Strömung ist unter der Bezeichnung „behavioral law and economics“ bekannt. Nach der hier vertretenen Auffassung wird sie dadurch unnötigerweise auf die Kritik an der traditionellen Ökonomischen Analyse des Rechts reduziert. Besser betrachtet man den Versuch, psychologische Erkenntnisse auf breiter Front im Recht anzuwenden, als eine neue Form der Rechtspsychologie, die sich nicht auf einzelne Akteure des Rechtssystems (wie Geschworene, Augenzeugen, Kriminelle) beschränkt, sondern alle Rechtsunterworfenen, den Rechtsstab und den Gesetzgeber in ihr Blickfeld einbezieht. So verstanden ist die Strömung eine neue Art des Rechtsrealismus auf empirischer Grundlage.

5. Im zweiten Teil der Arbeit wird der Einfluss einzelner so genannter „kognitiver Täuschungen“ auf Entscheidungen von Richtern und Parteien in Zivil- und Strafverfahren untersucht. Es wurden zwei briefliche Umfragen durchgeführt, an denen im Herbst 2003 und 2004 insgesamt 415 Richterinnen und Richter der Kantone Aargau, beider Basel, Bern, Graubünden, St. Gallen und Zürich teilnahmen.

6. Als Ankereffekt (anchoring) wird die Assimilation eines numerischen Urteils an einen vorgegebenen Vergleichsstandard bezeichnet. Der Vergleichsstandard wirkt wie ein „Anker“ für die endgültige Schätzung und zieht diese in seine Richtung. Der Einfluss des Ankereffekts ist besonders stark, wenn wenige Informationen über den richtigen Zielwert vorhanden sind. Regeln, die den Ermessensspielraum des Gerichts einschränken, sind geeignet, dem Einfluss des Ankereffekts entgegenzuwirken. In Verhandlungssituationen führt der Ankereffekt dazu, dass diejenige Partei, die das erste Angebot macht und daher den ersten Anker setzen kann, im Vorteil ist.

7. Als Darstellungseffekt (framing) wird die Tatsache bezeichnet, dass Menschen sich in der gleichen Entscheidungssituation unterschiedlich verhalten, je nachdem, ob die Optionen als Gewinne oder Verluste dargestellt werden. Personen, die eine Wahl als Alternative zwischen Verlusten wahrnehmen, verhalten sich risikogeneigt. Das kann im Gegensatz zu traditionellen ökonomischen Modellen erklären, warum Beklagte rund 70-80 % aller Prozesse verlieren: weil sie sich risikogeneigt verhalten, lehnen sie selbst für sie günstige Vergleichsvorschläge ab. Beklagte sollten daher in ihrem eigenen Interesse vermehrt ermutigt werden, einen Vergleich abzuschliessen. Allerdings verhalten sich auch Richter unbewusst risikogeneigter, wenn sie einen Vergleichsvorschlag aus der Sicht der Beklagten beurteilen; d.h. sie empfehlen häufiger, den Vergleich abzulehnen.

8. Als Unterlassungseffekt (omission bias) wird die Tatsache bezeichnet, dass Menschen die negativen Folgen einer Unterlassung in der Regel als weniger moralisch vorwerfbar als die gleichen Folgen einer Handlung empfinden. Der Unterlassungseffekt ist möglicherweise darauf zurückzuführen, dass Unterlassungen oft (aber eben nicht immer) fahrlässig sind, während Handlungen absichtlich begangen werden. Der Unterlassungseffekt kann die logisch nur schwer zu rechtfertigende Unterscheidung zwischen aktiver und passiver Sterbehilfe erklären.

9. Intuitives statistisches Denken führt oft zu Fehlern. In Gerichtsverfahren sollte daher vermehrt das Bayes-Theorem, das die kohärente Integration neuer Indizien mit vorbestehenden Überzeugungen erlaubt, zumindest als Urteilsheuristik verwendet werden. D.h. es ist nicht gefordert, dass Urteile mit mathematischer Scheingenauigkeit „errechnet“ werden, sondern dass die Urteilsbegründung den Gesetzen der Wahrscheinlichkeitstheorie zumindest verbal Rechnung trägt. Dadurch lassen sich zahlreiche Denkfehler bei der Beweiswürdigung vermeiden.

10. Bei der Beweiswürdigung von DNA-Gutachten wird oft übersehen, dass die Beweiskraft eines DNA-Gutachtens entscheidend davon abhängt, wie oft das Labor zu einem falsch positiven Resultat gelangt. Als falsch positiv wird ein „Treffer“ bezeichnet, der tatsächlich keiner ist; er kann beispielsweise auf eine Kontamination oder Verwechslung der Proben zurückzuführen sein. Empirische Daten aus den USA legen nahe, dass die Möglichkeit falsch positiver DNA-Gutachten nicht rein theoretisch ist. In der Schweiz werden bisher keine Tests durchgeführt, die es erlauben würden, die falsch positiv Rate akkreditierter forensischer DNA-Labors abzuschätzen.

11. Unter Bestätigungstendenz (confirmation bias) wird das Phänomen verstanden, dass Informationen, die eine von der Versuchsperson zumindest in Betracht gezogene Hypothese bestätigen, von ihr eher gesucht, wahrgenommen, stärker gewichtet oder besser in Erinnerung behalten werden als Informationen, die gegen die Hypothese sprechen. Die Bestätigungstendenz ist besonders stark, wenn man motiviert ist, eine Hypothese zu verteidigen. Juristen sollten sich daher nicht frühzeitig auf eine Hypothese festlegen, schon gar nicht öffentlich. Anwälte müssen sich bewusst sein, dass ihre Sicht des Falles oft durch ihre einseitige Perspektive als Interessenvertreter verzerrt ist.

12. Als Regression zum Mittelwert wird das statistische Gesetz bezeichnet, dass ein Extremwert, der auch durch zufällige Ursachen zu Stande gekommen ist, bei einer erneuten Messung zum Mittelwert hin tendiert. Da juristische Interventionen wie beispielsweise Strafen und Massnahmen meist in dem Moment erfolgen, in dem ein Extremwert (der Delinquenz) erreicht wird, wird der Einfluss der Intervention auf das weitere Verhalten des Betroffenen überschätzt. Die beobachtete Besserung ist zumindest vermutungsweise oft auf die Regression zum Mittelwert und nicht auf die Wirkung der Strafe oder Massnahme zurückzuführen. Das fehlende Verständnis der Regression zum Mittelwert kann erklären, warum viele Richter trotz gegenteiliger kriminologischer Erkenntnisse von der positiven Wirkung von harten Strafen überzeugt sind.

13. Als Rückschaufehler (hindsight bias) wird die Tendenz bezeichnet, die Voraussehbarkeit eines Ereignisses im nachhinein zu überschätzen („das musste ja schief gehen“). Der Rückschaufehler ist höchstwahrscheinlich eine Nebenfolge adaptiven Lernens. Gerichte müssen jedoch bei Haftpflichtprozessen und bei Strafverfahren wegen Fahrlässigkeitsdelikten eine ex ante Perspektive einnehmen und beurteilen, ob die Folgen einer Handlung oder Unterlassung voraussehbar waren. Der Rückschaufehler legt es nahe, dass sie dabei die Voraussehbarkeit oft überschätzen, da im Zeitpunkt des Urteils die Folgen natürlich bekannt sind.

14. Unter dem Hofeffekt (halo effect) wird die Tendenz verstanden, faktisch unabhängige oder nur mässig korrelierende Eigenschaften von Personen oder Sachen fälschlicherweise als zusammenhängend wahrzunehmen. Als „Schönheits-Hofeffekt“ wird die Tatsache bezeichnet, dass attraktive Menschen häufig als erfolgreicher, intelligenter und besser eingeschätzt werden als ihre weniger attraktiven Mitmenschen. Ob die Attraktivität des Angeklagten einen Einfluss auf die Strafzumessung hat, wurde in zahlreichen Experimenten und in mindestens zwei Feldstudien untersucht, deren Ergebnisse teilweise widersprüchlich sind. Die vorliegende Arbeit konnte keinen Effekt der Attraktivität der Angeklagten auf die Strafzumessung nachweisen.

15. Als Kontrasteffekt wird die Tatsache bezeichnet, dass eine Alternative in einer Wahlsituation an Attraktivität gewinnt, wenn daneben eine asymmetrisch dominierte Alternative zur Auswahl steht. Als Kompromisseffekt (auch extremeness aversion) bezeichnet man das Phänomen, dass die extremen Alternativen in einem Choice Set zu Gunsten der mittleren („Kompromiss“) Optionen vernachlässigt werden. Durch die Änderung der zur Auswahl stehenden Alternativen können sich daher die Präferenzen für die Alternativen verändern. Präferenzen sind mit anderen Worten kontextabhängig. Dies kann beispielsweise Folgen haben, wenn ein neuer Straftatbestand oder eine neue Rechtsfolge eingeführt wird. Am Beispiel der lebenslänglichen Verwahrung ohne Möglichkeit der vorzeitigen Entlassung, die in der Schweiz aufgrund einer Volksinitiative eingeführt werden soll, wird gezeigt, dass sich dadurch die Präferenz für die „normale“ Verwahrung, die von der extremen Option zur Kompromissoption wird, verändert.

16. Als Overconfidence wird die Überschätzung der eigenen Fähigkeiten oder des eigenen Wissens bezeichnet. Nachweislich werden von Parteien und Anwälten die Aussichten der eigenen Sache vor Gericht systematisch überschätzt. Overconfidence kann dazu führen, dass Vergleichsverhandlungen rationaler Parteien scheitern.

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